В статье анализируется судебный прецедент как источник права. Отстаивается точка зрения о том, что судебный прецедент следует относить к «первичным» источникам права.
Ключевые слова: судебный прецедент, источник права.
Источник права — условный юридический термин, служащий для обозначения тех форм, в которых находят выражение и закрепляются правовые нормы [10, с. 419]. Другими словами, источник права — способ, в котором правовые нормы находят свое внешнее выражение. Встречаются более широкие толкования термина «источник права», под которым понимают также материальные и идеологические предпосылки права. Так, М. В. Кузнецова предлагает понимать под источником права «нормотворческую деятельность уполномоченных лиц соответствующих уровней (субъектов международного права, органов государственной власти, органов местного самоуправления, других управомоченных лиц) по правовой защите собственных интересов, обеспеченная социальным, в том числе государственным принуждением, формой выражения которой являются нормативные правовые акты» [4, с. 15]. Однако в данном исследовании под источником права следует понимать источник права именно в формально-юридическом смысле (данное явление также именуется формой права).
Традиционно в юридической науке выделяют следующие источники права:
1) Нормативный правовой акт;
2) Правовой обычай;
3) Нормативный договор;
4) Судебный прецедент [6, с.290].
Это так называемые «традиционные» или «первичные» источники права. К нетрадиционным источникам права относятся:
1) Правовая доктрина;
2) Религиозные догматы и тексты (хотя необходимо отметить, что странах религиозной правовой семьи священные писания являются первичным источником право, что ярко видно в странах исламского права).
Кто-то в качестве «нетрадиционных» источников права даже выделяет правосознание и правовую культуру [11, с. 2].
В настоящее время юридической науке существует мнение, согласно которому судебный прецедент не стоит относить к числу «традиционных» источников права, поскольку он находит свое выражение лишь в англо-саксонской правовой семье. В странах же романо-германской правовой семьи судебный прецедент занимает довольно неопределенное положение. Его признание в качестве источника права означало бы признание за судом правотворческих функций, что, по мнению исследователей, повлекло бы за собой нарушение принципа разделения властей. Однако при внимательном рассмотрении время в решениях некоторых высших судебных органов все-таки можно найти некоторые признаки судебного прецедента.
М. Н. Марченко говорит о том, что «формальная неопределенность судебного прецедента позволяет представить несколько различных толкований: прецедент «в дополнение к закону» (secundum legem), посредством которых конкретизируется и детализируется уже существующая законодательная норма; прецедент «кроме закона» (praeter legem), с помощью которых восполняются пробелы в законе; прецедент «против закона» (adversus legem), которые противоречат существующей законодательной норме, но реализуются вместо нее, делая эту норму закона «мертвой» [Цит. по: 8, с. 23]. Таким образом, в качестве первичного источника права прецедент «в дополнение к закону» рассматриваться не может, поскольку он призван лишь дополнить правовое регулирование общественных отношений в той части, в которой норма права не регулирует.
Судебный прецедент — это «судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел» [6, с. 291].
Итак, для того, чтобы поставить точку в этом вопросе, необходимо соотнести признаки источника права и признаки судебного прецедента.
Признаки «первичного» источника права следующие:
- Нормативный характер, то есть источник права содержит в себе формально определенные общеобязательные правила поведения, исходящие от государства и обеспечиваемые его принудительной силой.
- Общеобязательность. Общеобязательность означает, что нормы права, содержащиеся в том или ином источнике права, распространяют свое действие на всех субъектов права, которым они адресованы. Нельзя путать общеобязательность со всеохватностью. Так, например, нормы права, касающиеся военнослужащих, не будут распространять свое действие на гражданских лиц.
- Непосредственное действие, то есть свойство источника права регулировать общественные отношения напрямую, без издания государством каких-либо особых, дополнительных актов, а также возможность субъектов права защищать свои права и законные интересы, ссылаясь на нормы, заключенные в источнике права.
- Государственно-волевой характер [9, с. 34]. Действительно, все источники права так или иначе выражают волю государства, которое, в свою очередь, аккумулирует волю всего общества.
По мнению Т. А. Васильевой, судебный прецедент характеризуется следующими специфическими признаками:
- Судебный прецедент исходит только от судебных органов.
- Судебный прецедент имеет обязательное юридическое значение [1, с. 85]. Данный признак схож с общеобязательностью источника права. Однако общеобязательность здесь весьма условна, поскольку судебный прецедент, в первую очередь, адресован судебным органам, которые обязаны учитывать его положения при вынесении решения.
- Судебный прецедент является своего рода образцом для всех судов той же или нижестоящей инстанций. Действительно, суды при рассмотрении того или иного дела обязаны руководствоваться правовыми положениями, содержащимися в ранее принятых судебных актах. Точно так же, как в странах романо-германской правовой семьи, где судьи выносят свои решения на основании норм права, в странах англо-саксонской правовой семьи судьи проводят правовую аргументацию по обстоятельствам делам, базируясь на положениях судебных актов той же или вышестоящей инстанций. Безусловно судьи применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды [5, с. 277].
- Судебный прецедент принимается в рамках «определенной процедуры и по итогу правовой аргументации всех существенных обстоятельств дела» [2, с. 295].
- Обязательное опубликование. Решение суда должно быть опубликовано, иначе оно не может считаться судебным прецедентом. Так, А. В. Мелехин пишет: «условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой» [7].
Что касается, нормативности, то вне всяких сомнений судебный прецедент содержит в себе общеобязательные правила поведения. Вообще, говоря о судебном прецеденте, стоит отметить, что он состоит из двух частей: «1) сути правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и вошедшей в основу решения суда по данному делу. Эта часть решения в английском праве называется ratio decidendi; 2) мнений, доводов судей, которые обосновывают необходимость и убедительность принятия решения или его не принятие, не вошедших в основу решения суда. Эти доводы не являются обязательными для судебного решения и обычно именуются как «попутно сказанное» — obiter dictum» [3]. Таким образом, норму права содержит только первая часть решения, именно она обеспечивает наличие такого признака источника права, как нормативность.
Судебный прецедент имеет непосредственное действие. Для его действия не требуется издания каких-либо дополнительных актов.
Судебный прецедент носит государственно-волевой характер. Все судебные решения выносятся от имени государства, их исполнение обеспечивается принудительной силой государства.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что судебный прецедент обладает всеми необходимыми признаками источника права, поэтому судебный прецедент может быть отнесен к числу «традиционных» или «первичных» источников права. Не обладает признаками первичного источника права только лишь прецедент «в дополнение к закону» (secundum legem).
Литература:
1. Васильева, Т. А. Актуальные вопросы судебного прецедента как источника права / Т. А. Васильева // Право и политика. — 2007. — № 7. — С. 84–91.
2. Васильева, Т. А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права / Т. А. Васильева // Вектор науки ТГУ. — 2010. — № 3(13). — С. 294–296.
3. Джура, В. В. О судебном прецеденте в Российской Федерации // В. В. Джура // [Электронный ресурс]. URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1226724 (дата обращения: 10.10.2015).
4. Кузнецова, М. В. Понятие и сущность источников права / М. В. Кузнецова // История государства и права. — 2014. — № 12. — С. 15–18.
5. Матинян, М. А. Специфика системы источников английского права / М. А. Матинян // Общество и право. — 2009. — № 4 (12). — с. 276–277.
6. Матузов, Н. И. Теория государства и права. Учебник. / Н. И. Матузов, А. В. Мальков. — М.: Дело, 2015. — 528 с.
7. Мелехин А. В. Теория государства и права: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. / А. В. Мелехин // Подготовлен для системы Консультант плюс. 2009
8. Никишин, В. В. Судебный прецедент и обычай как источники экологического права стран англосаксонской и романо-германской правовых семей /В. В. Никишин // Российский судья. — 2011. — № 2. — С. 22–24.
9. Ображиев, К. В. Формальные (юридические) источники права: проблемы теоретического определения / К. В. Ображиев // Российский юридический журнал. — 2010. — № 4. — С. 28–35.
10. Тихомирова, Л. В. Юридическая энциклопедия. Издание 6-е, дополн. и перераб. / Л. В. Тихомирова, М. Ю. Тихомиров. — М.: Изд-во Тихомирова М. Ю., 2014. — 1088 с.
11. Чистая, Е. С. К вопросу о «нетрадиционных» источниках права / Е. С. Чистая // История государства и права. — 2012. — № 7. — С. 2–4.
