В современном мире остро стоит проблема бесплодия. Под бесплодием согласно определению Всемирной организации здравоохранения понимается неспособность сексуально активной, не использующей контрацепцию пары добиться беременности в течение одного года [1]. Существует также клиническое определение: бесплодие — это болезнь репродуктивной системы, которая выражается в отсутствии клинической беременности после 12 или более месяцев регулярной половой жизни без предохранения от беременности. По состоянию на 2010 г. в мире насчитывалось 48,5 млн бесплодных супружеских пар. В России около оценка распространенности бесплодия в России составляет около 5 % [2].
В настоящее время решением проблемы бесплодия являются вспомогательные репродуктивные технологии (ВТР), которые представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства) [3]. Среди этих возможностей современной медицины по лечению бесплодия выделяется суррогатное материнство, представляющее собой очень спорное и неоднозначное явление, вызывающее повышенный интерес правовой науки.
Первое, на что следует обратить внимание — это определение понятия суррогатного материнства. Законодательно оно определяется как вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям [4]. Именно договорной характер суррогатного материнства предопределяет его правовую природу. Действительно, правоотношения между генетическими родителями и суррогатной матерью невозможны без договоренности, соглашения между ними. Однако какова сущность и характеристика данного договора — неизвестно. В научной литературе дискуссии о правовой природе суррогатного материнства сводятся к возможности применения к данным отношениям норм гражданского и/или семейного права.
Ряд авторов не признают договор суррогатного материнства гражданско-правовым. Например, О. Ю. Лебедева считает, что суть соглашения о суррогатном материнстве заключается в переходе родительских личных неимущественных прав от женщины, родившей ребенка, к супругам, являющимся сторонами по данному соглашению, поэтому никак нельзя отнести данное соглашение к категории гражданских договоров об оказании услуг, принимая во внимание лишь возможное наличие возмездного характера данного соглашения. Договор о суррогатном материнстве представляет собой особый вид семейно-правовых договоров [5, с. 16]. Г. В. Богданова отмечает, что особый личный характер отношений между супругами-заказчиками и суррогатной матерью; особое по своему содержанию обязательство, которое принимает на себя суррогатная мать в плане вынашивания, рождения и передачи ребёнка супругам; специфика прав и обязанностей сторон в дальнейшем, когда суррогатная мать пожелает стать мамой и откажется передать ребёнка заказчикам, оставив его себе, а супруги-заказчики не вправе воздействовать на нее или тем более привлечь ее к ответственности за неисполнение обязательства и т. д. — все это говорит в пользу того, что к данным отношениям неприменимы нормы гражданского права» [6, с. 80].
Согласно другой позиции соглашения о суррогатном материнстве находятся за пределами семейного права, являясь одним из видов гражданско-правовой сделки. Однако в виду того, что на данный момент в законодательстве четко не определен предмет и объект данного договора, а человеческая жизнь, процесс вынашивания эмбриона, права на ребенка и т. п. не могут рассматриваться в качестве таковых, что обусловливает проблематичность соотнесения этого договора с квалифицирующими признаками какой-либо поименованной договорной конструкции. Например, судебной практике известен случай, когда отсутствие существенных условий договора согласно ст. 432 ГК РФ в соглашении о суррогатном материнстве приводило к признанию его незаконным [7]. Встречаются споры о законности такого непоименнованного договора также и на основании ст. 169 ГК РФ, т. е. его можно отнести к разряду ничтожных как сделок, совершенной с целью, противной основам нравственности и правопорядка [8, с. 50].
И, наконец, третья точка зрения признает существование именно гражданско-правового договора суррогатного материнства и регулирования его нормами гражданского права. Например, Л. К. Айвар считает, что во избежание крайне важных для сторон проблем в отношениях по вынашиванию ребёнка (например, таких, как отказ в передачи ребёнка генетическим родителям, вымогательство, шантаж, отказ генетических родителей принять своего ребенка, отказ от оплаты услуг замещающей матери и т. д.) суррогатное материнство, как и иные гражданско-правовые отношения, должно четко регулироваться договором [9, с. 33].
Мы, в свою очередь, придерживаемся точки зрения тех авторов, которые считают, что договор суррогатного материнства регулируется нормами как семейного, так и гражданского права. Между генетическими родителями и суррогатной матерью возникают неимущественные отношения, которые связаны с имплантацией, вынашиванием и рождением ребенка, а также его передачей родителям. К этим отношениям примыкают также имущественные отношения, связанные с вопросами вознаграждения суррогатной матери, результате надлежащего исполнения договора (в случае заключения возмездного договора суррогатного материнства), а также иных условий, например, определяющих оплату медицинского обслуживания, компенсацию затрат суррогатной матери [10]. Эти отношения в совокупности и регулируются договором суррогатного материнства, который имеет особый характер, поскольку регулируется как семейным, так и гражданским правом.
Однако возникают проблемы нормативного характера. В настоящее время суррогатное материнство регламентируется ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», ст. 51 Семейного Кодекса РФ, ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния», а также Приказом Приказ Министерства здравоохранения РФ «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению». Очевидно, что нынешнее законодательство о суррогатном материнстве фрагментарно и недостаточно.
Решить проблему определения правовой природы суррогатного материнства как договора возможно, на наш взгляд, путем включения положений о суррогатном материнстве в Семейный кодекс РФ. Согласно ст. 2 данного Кодекса семейное законодательство регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей [11]. Таким образом, отношения, которые устанавливаются договор суррогатного материнства, могут регулироваться семейным правом. Более того, такое решение возможно, поскольку в семейном законодательстве существуют такие особые договорные режимы, как брачный договор, соглашение об уплате алиментов, договор о приемной семье. Однако общие положения об обязательствах и договоре, закрепленные в гражданском праве, также должны действовать в отношении договора суррогатного материнства.
Следующее, что необходимо рассмотреть — это вопрос о видах суррогатного материнства. Нынешнее законодательство рассматривает лишь два случая применения суррогатного материнства:
- Когда договор суррогатного материнства заключается между суррогатной матерью и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям;
- Когда договор суррогатного материнства заключается между суррогатной матерью и одинокой женщиной, для которой вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.
Тем не менее, науке известны и другие виды суррогатного материнства [12, с. 235]:
1) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал суррогатной матери и супруга (традиционное или частичное);
2) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал суррогатной матери и донора;
3) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал супругов (гестационное или полное);
4) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал супруги и донора;
5) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал донора и супруга;
6) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал доноров.
Более того, существует посмертное суррогатное материнство, когда мужские гаметы могут быть использованы иными лицами, например, родителями, другими близкими родственниками. Показателен пример семьи Захаровых. В 2005 г. в семье Захаровых появился на свет мальчик, отец которого скончался в одной из израильских клиник незадолго до его рождения. Во время лечения в одном из госпиталей Тель-Авива Андрей Захаров, отец маленького Гоши, сдал сперму. После его смерти мать Андрея, Екатерина Захарова, решила «родить» родного себе внука, воспользовавшись услугами суррогатной матери. Экстракорпоральное оплодотворение и имплантация эмбриона в организм суррогатной матери были осуществлены с использованием донорских ооцитов и криоконсервированного в Израиле, впоследствии вывезенного в Россию, биологического материала погибшего А. Захарова [13]. Подобные и иные случаи необходимо учитывать во избежание недостаточности правового регулирования.
Проблемно стоит вопрос о приоритете прав суррогатной матери над генетическими родителями, который закреплен в ст. 51 Семейного кодекса, согласной которой лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Таким образом, именно суррогатная мать решает, будут ли родители обладать родительскими правами, а значит, решает, чьим будет ребенок, и именно это становится источником споров — как в научной среде, так и в судах.
Так, Конституционным судом Российской Федерации 15 мая 2012 г. было вынесено Определение «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч. П. и Ч. Ю. на нарушение их конституционных прав положениями п. 4 ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», подкрепленное особыми мнениями судей С. Д. Князева и Г. А. Гаджиева, что в очередной раз подчеркивает остроту проблем правового регулирования суррогатного материнства в Российской Федерации. В данном определении Конституционный суд отметил, что законодательно предусмотренное право суррогатной матери давать согласие на то, чтобы при государственной регистрации рождения ребенка его родителями были записаны генетические родители, означает имеющуюся у нее возможность в записи акта о рождении ребенка записать себя матерью ребенка, что фиксируется и в свидетельстве о его рождении (ст. 14, 17 и 23 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»), обусловливая тем самым для женщины, родившей ребенка, права и обязанности матери (статья 47 Семейного кодекса РФ). Указанная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя [14].
А теперь рассмотрим особые мнения судей С. Д. Князева и Г. А. Гаджиева, которые были против отказа в принятии заявления.
Так, С. Д. Князев отмечает в своем мнении, что с медико-биологической точки зрения рождение ребенка с использованием указанной технологии предполагает «соучастие» генетических родителей и суррогатной матери. Вследствие этого сами по себе вынашивание и роды не могут служить достаточным основанием признания за последней неограниченной свободы усмотрения в определении обладателей родительских прав. Очевидно, что отказ суррогатной матери от исполнения своих обязательств перед лицами, являющимися биологическими родителями ребенка, не может перечеркнуть их «природных» прав. Не отрицая того, что вынашивание плода неизбежно порождает кровную связь между ребенком и суррогатной матерью, все же важно учитывать, что изначальной основой жизни рожденного таким образом человека является эмбрион, полученный путем экстракорпорального оплодотворения половых клеток генетических родителей. В силу этого безусловный приоритет родительских притязаний суррогатной матери далеко не бесспорен и, по крайней мере, нуждается в оценке на предмет соответствия статье 38 (части 1 и 2) Конституции РФ, в том числе во взаимосвязи с ее статьей 19 (части 1 и 2). В результате могут серьезно пострадать интересы «суррогатного» ребенка, который благодаря законодательной «заботе» о приоритетах выносившей и родившей его матери не только лишается возможности воспитываться в семье своих генетических родителей, но и объективно подвергается риску стать «безотцовщиной» и, как следствие, не получить родительской любви в той степени, в какой она могла бы достаться ему от биологических матери и отца. Все это заставляет серьезно задуматься об этических основаниях оспариваемых законоположений, а также о том, насколько они согласуются со статьей 55 (часть 3) Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина (включая права родителей и детей) могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Г. А. Гаджиев в своем мнении обращает внимания на то, что цель суррогатного материнства как метода лечения бесплодия — рождение ребенка у пары, на лечение которой был направлен данный метод. Следовательно, закрепление законодателем императивной нормы, касающейся предоставления суррогатной матери исключительной привилегии в решении вопроса о наделении родительскими правами, является не бесспорным. Такой подход ведет к нарушению прав генетических родителей и не обеспечивает соблюдение конституционных принципов правовой определенности, справедливости и равенства. Спорным остается вопрос о толковании понятия «мать ребенка». Является ли суррогатная мать матерью в конституционном смысле, т. е. в рамках статьи 38 Конституции РФ, которая предполагает защиту материнства. Пункт 4 статьи 51 Семейного кодекса Российской Федерации и пункт 5 статьи 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» определяют ее статус как «женщины, родившей ребенка», но не матери. В связи с этим возникает неясность в вопросах: когда суррогатная мать становится матерью и какими являются отношения, возникающие между матерью и ребенком в период беременности? Законодатель, отвечая на этот вопрос, признает «факт вынашивания или рождения более социально и эмоционально значимым, чем генетическое происхождение». Кроме того, нравственные страдания биологических родителей ребенка, лишенных возможности реализовать предусмотренный законом комплекс родительских прав в отношении своего ребенка, которого они не смогли зачать и родить естественным путем, считаются менее социально значимыми, однако существует и другое мнение, что биологическое родство родителей и детей определяется генетической связью и закрепление в законе приоритета суррогатной матери при установлении происхождения ребенка противоречит провозглашенному в статье 38 Конституции РФ принципу охраны семьи, материнства и детства.
Полностью соглашаясь с вышесказанным, отметим, что действительно приоритетными должны быть права генетических родителей и родившегося в результате суррогатного материнства ребенка, а не суррогатной матери, что и должно быть закреплено положениями ст. 51 Семейного кодекса РФ. При этом, существенными условиями договора суррогатного материнства должны быть не только вопросы имплантации, вынашивания, рождения ребенка, но и его передача генетическим родителям. Само собой, это не означает, что суррогатная мать не имеет каких-либо прав и гарантий их защиты. На наш взгляд, в случае отказа родителей от ребенка, родившегося при помощи суррогатного материнства, именно суррогатная мать должна иметь приоритет в приобретении родительских прав на этого ребенка.
Таким образом, правовая природа суррогатного материнства имеет особый, специфический характер, оно должно иметь четкое правовое регулирование и механизмы реализации, поскольку вопросы рождения нового человека — ребенка — должны решаться с повышенной ответственностью и вниманием.
Литература:
- Определения бесплодия [Электронный ресурс] // URL: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/infertility/definitions/ru/
- Бесплодие — тенденции мировые и российские // URL: http://www.opec.ru/1554305.html
- ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» ЛИБО Приказ Минздрава России от 30.08.2012 N 107н (ред. от 11.06.2015) «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» (Зарегистрировано в Минюсте России 12.02.2013 N 27010)
- Там же
- Лебедева О. Ю. Некоторые проблемы правового регулирования вспомогательной репродукции в свете нового Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации // Медицинское право. 2012. № 2.
- Богданова Г. В. Проблемы правового регулирования личных и имущественных отношений между родителями и детьми: Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.
- Определение Свердловского областного суда от 28.08.2007 по делу № 33–5744/2007 // URL: http://www.resheniya-sudov.ru/2007/36453/
- Косова, О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачно-семейных отношений // Правоведение. 2013. № 2.
- Айвар Л. К. Правовая защита суррогатного материнство // Адвокат. 2012. № 3.
- Бабаева А. А. Правовая природа суррогатного материнства // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2015. № 2 (57).
- Семейный кодекс Российской Федерации // «СЗ РФ», 01.01.1996, № 1, ст. 16.
- Самойлова В. В. Суррогатное материнство как правовой институт // Теория и практика общественного развития. 2014. № 4.
- Пестрикова, А. А. Статья: Проблемы договора о суррогатном материнстве // Гражданское право. 2006. № 2
- Определение Конституционного Суда РФ от 15.05.2012 № 880-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч. П. и Ч. Ю. на нарушение их конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» // «КонсультантПлюс»
