В статье рассматриваются проблемы обеспечения исполнения государственного контракта. В частности, возможность выдачи банковской гарантии в электронной форме; возможность применения нескольких способов обеспечения исполнения контракта. Предлагается внести изменения в Закон N 44-ФЗ в отношении применения банковской гарантии.
Ключевые слова: банковская гарантия, государственный контракт, электронный документ, способ обеспечения, Закон N 44-ФЗ.
Тема обеспечения исполнения госконтрактов не является новой и изучена достаточно широко специалистами в сфере госзакупок. Вместе с тем Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [1] (далее — Закон N 44-ФЗ) с 1 января 2014 г. кардинально изменил регулирование отношений в области обеспечения государством своих потребностей.
В соответствии с п. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение госконтракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
Способ обеспечения исполнения контракта самостоятельно определяется участником закупки, с которым заключается контракт. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Выдача банковской гарантии относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности.
Таким образом, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт. Участник закупки не вправе одновременно выбрать два способа обеспечения исполнения одного контракта: предоставление банковской гарантии или денежные средства (перечисление на счёт заказчика) в сумме, соответствующей размеру требуемого обеспечения.
Представляется, что такая ситуация ущемляет права участников системы закупок. Для повышения эффективности обеспечения исполнения обязательств в системе государственных закупок необходимо дополнить Закон N 44-ФЗ нормой, позволяющей подрядчику представить государственному заказчику «смешанное» обеспечение своих обязательств — банковскую гарантию и денежные средства одновременно.
На основании вышеизложенного, предлагаем первое предложение пункта 3 ст. 96 изложить в следующей редакции:
«3. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, и/или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику».
Следует отметить, что в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации [2] (далее — ГК РФ) банковская гарантия заменена независимой гарантией. Как указал юрист В. Петров, независимые гарантии имплементированы в российское законодательство из западной практики, где их регулирование существует уже достаточно долгое время. При этом в структуре ГК РФ независимые гарантии заняли то же место, что и банковские гарантии до них, в главе «Обеспечение исполнения обязательств». Однако на этом сходство этих правовых средств обеспечения заканчивается [3].
В правоприменительной практике российских судов много проблем вызывал вопрос формы банковской гарантии.Ранее в ст. 368 ГК РФ определялось, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Таким образом, банковская гарантия — это письменное обязательство.
Однако, особенностью банковских отношений и сделок является высокая доля электронного обмена сообщениями, заявлениями, которые, являясь юридическими фактами в силу специального регулирования, систематизированных норм обычаев делового оборота, приводят к возникновению, изменению и прекращению правоотношений. Для этих целей существуют специальные коммуникационные каналы связи, форматы которых позволяют передавать информацию по шифрованным каналам связи с применением электронной подписи, позволяющие однозначно установить, что сообщение исходит от определённого лица и доставлено получателю в неизменном виде.
Пленумом ВАС РФ в пункте 3 Постановления от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» [4] разъяснено, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путём направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ) [5].
Следовательно, если банковская гарантия выдана в форме электронного сообщения, то требование о письменной форме банковской гарантии соблюдено.
Кроме того, необходимо учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечёт ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
Эта позиция была воспринята судами. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 29 марта 2012 г. по делу N А40–63658/11–25–407 [6] указал, что действующее на момент разрешения спора российское законодательство не содержит прямого указания на возможность выдачи банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, однако оно также не содержит прямого запрета на электронную форму совершения такой односторонней сделки, как банковская гарантия.
Таким образом, законодательство и судебная практика допускает, что гарантия может быть выдана в письменной форме, в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в иной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, установленном соглашением гаранта с бенефициаром.
В виду специфики банковских отношений и сделок, где высока доля электронных сообщений, заявлений, которые являются юридическими фактами в силу специального регулирования, допускаем, что гарантия может выдаваться в форме электронного документа, подписанного электронной подписью.
Исходя из вышеизложенного, предлагаем внести в ст. 44 Закона N 44-ФЗ следующие изменения:
1) п. 3 статьи 96 дополнить вторым абзацем следующего содержания:
«Банковская гарантия может выдаваться в форме электронного документа».
Литература:
- О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2013. — N 14. — Ст. 1652.
- Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. — № 32. — Ст. 3301.
- Петров В. Гражданское право: актуальные новеллы / В. Петров // ЭЖ-Юрист. — 2015. — N 35. — С. 6.
- Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий: постановление Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 // Вестник ВАС РФ. — 2012. — N 5.
- Барыкин М. Ю. Спорные вопросы применения банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств / М. Ю. Барыкин, В. В. Бессонова // Банковское право. — 2013. — N 3. — С. 46–50.
- Постановление ФАС Московского округа от 29 марта 2012 г. по делу N А40–63658/11–25–407 [Электронный ресурс]. — Документ опубликован не был. — Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 03.02.2016).
