Специфика перехода имущества к малолетним и несовершеннолетним в рамках наследственного правопреемства



В настоящей статье рассматриваются результаты перехода имущества в рамках наследственного правопреемства к несовершеннолетним (в том числе малолетним) лицам, указывается на специфику подобного перехода, рассматриваются достоинства и недостатки, вызванные избранием несовершеннолетнего (малолетнего) лица в качестве наследника. Анализируются недостатки оборота, вызванные отсутствием в российском законодательстве такого института, как траст и принципиальные отличия траста от института доверительного управления, указывается на необходимость возврата к майорату, как к единственному средству обеспечения сохранности капитала на протяжении нескольких поколений.

Ключевые слова: наследство, наследник, душеприказчик, исполнитель завещания, доверительное управление, траст, майорат

Keywords: inheritance, inheritor, trust, trust managing, executor, testator

В данной статье мы рассмотрим, как наследодатель может оформить завещание в пользу еще не родившегося ребенка, какие последствия повлечет за собой переход имущества к несовершеннолетним лицам, чем плохо отсутствие в российском законодательстве такого института, как траст, и почему возрождение майората является единственным способом соблюсти интересы как наследодателя и наследника, так и последующих поколений. Эти вопросы будут последовательно рассмотрены с учетом исторического опыта и критического анализа положений, выдвигаемых в современной юридической периодической литературе, а в конце статьи будут сформулированы выводы, частично содержащие в себе пожелания по реформированию отечественного законодательства. Автор не ставит перед собой задачу сформулировать готовое решение всех поставленных в статье проблем, задача статьи стоит скорее в том, чтобы сформулировать решение тех проблем, которые можно решить в рамках существующего законодательства и обозначить те проблемы, решение которых назрело, но невозможно без внесения существенных поправок в отечественное законодательство.

Российское законодательство не устанавливает минимальный возраст гражданина (здесь и далее под гражданином понимается любое физическое лицо независимо от того, в каком гражданстве или подданстве оно состоит, или вообще является лицом без гражданства), в пользу которого может быть составлено завещание (или в пользу которого может быть возложен завещательный отказ). Следовательно, наследником по завещанию (или получателем завещательного отказа, что непринципиально для задач, рассматриваемых в настоящей статье, поэтому далее речь будет идти о наследнике по завещанию, подразумевая, что тоже самое может быть сказано и о получателе завещательного отказа) может быть гражданин сколь угодно малого возраста, даже только что родившийся (или зачатый, но еще не родившийся, как мы покажем ниже).

Также отечественное законодательство не ограничивает несовершеннолетнего или малолетнего в обладании имуществом на праве собственности (мы употребили термин обладание вместо термина владение, так как часто употребляемая фраза «владение имуществом на праве собственности» кажется нам не вполне правильной: ведь владение есть одна из трех правомочий права собственности, следовательно словосочетание «владение на праве собственности» есть, по сути, оксюморон) или в количестве (объеме) имущества, которое может принадлежать на праве собственности несовершеннолетнему или малолетнему (разумеется, в рассматриваемом случае не имеются в виду вещи ограниченно оборотоспособные, здесь и далее в статье речь будет идти только о вещах и/или правах, владение которыми не требует получения специальных разрешений, лицензий и/или любых иных разрешительных документов или специальной дееспособности; ограничения на предельный размер земельного участка также не имеют отношения конкретно к несовершеннолетию собственника), дееспособность требуется только для распоряжения имуществом (отметим, что, собственно, пользование имуществом дееспособности может не требовать — например, малолетний собственник успешно может проживать в принадлежащем ему на праве собственности жилом доме и таким образом реализовывать свое право пользования). Но, как мы покажем, распоряжение имуществом, которое находится в собственности малолетнего (несовершеннолетнего) осложнено необходимостью получения специального дозволения со стороны органов опеки и попечительства.

В настоящей статье будут последовательно рассмотрены следующие вопросы:

1. Неочевидные последствия, которые влечет за собой передача по наследству имущества несовершеннолетним вообще и малолетним в частности. Ограничения (вплоть до полной невозможности отчуждения имущества), налагаемые на распоряжение законными представителями имуществом несовершеннолетних.
2. Может ли быть наследником по завещанию ребенок, зачатый при жизни наследодателя, но еще не родившийся к моменту составления завещания. Проблема идентификации такого наследника в завещании, особенно при многоплодной беременности.
3. Особая роль исполнителя завещания в том случае, если завещание составлено (целиком или в части) в пользу малолетних и/или несовершеннолетних. Обеспечение исполнителем завещания соблюдения прав несовершеннолетних.
4. Отсутствие в российском законодательстве института траста как фактор, ограничивающий свободу завещателя. Отличие траста от договора доверительного управления, регулируемого положениями главы 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Ценность института траста для целей наследственного правопреемства.
5. Неблагоприятные для завещателя последствия отсутствия в российском законодательстве такого института, как фидеикомиссарная субституция (майорат). Возможность возрождения института майората в современных условиях.

1. Целесообразность передачи по наследству имущества несовершеннолетним вообще ималолетним вчастности

По общему правилу, правоспособность физического лица, то есть «способность иметь гражданские права и нести обязанности», согласно статье 17 ГК РФ, «возникает в момент … рождения и прекращается смертью» [1]. В статье 18 ГК РФ указано содержание правоспособности граждан. В том числе, граждане могут «наследовать и завещать имущество» [там же]. То есть по общему правилу гражданин может быть наследником с момента рождения. Кроме этого, в отношении наследственных правоотношений предусмотрена специальная правоспособность: согласно статье 1116 ГК РФ, «к наследованию могут призываться граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства» [2]. То есть в том, что касается способности быть наследником, предусмотрена специальная правоспособность, которая распространяется, в том числе и на еще не родившихся физических лиц (как будет показано далее, еще не родившийся ребенок прав наследника не приобретает — раздел наследства откладывается до момента рождения ребенка). Данному вопросу посвящен второй параграф настоящей статьи. Сейчас отметим лишь следующее — право гражданина (физического лица) быть наследником с момента рождения (относительно определения того, что подразумевается под моментом рождения — см. ниже), а не с момента приобретения дееспособности (полной или частичной) сомнений не вызывает и никем не оспаривается.

Следовательно, малолетние (в частности) и несовершеннолетние (в общем) лица на полном основании могут быть указаны в завещании в качестве наследников. Рассмотрим, какие неочевидные последствия несет завещание имущества таким наследникам.

Под малолетним, в соответствии со статьей 28 ГК РФ, понимается лицо, «не достигшее четырнадцати лет» [1]. Несовершеннолетним считается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет. Отметим, что в данной статье не рассматриваются (по причине редкости) случаи эмансипации несовершеннолетних (как в результате вступления в брак, так и по иным причинам). За малолетних лиц сделки (кроме мелких бытовых) совершают, как правило, их законные представители; а несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет совершают сделки, как правило, с согласия законных представителей.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 28 ГК РФ, «к сделкам законных представителей несовершеннолетнего с его имуществом применяются правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 37 ГК РФ» [там же]. То есть законный представитель «не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать … давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества... сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от … прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других действий, влекущих уменьшение имущества» [там же]. Следовательно, практически любое распоряжение имуществом будет осложнено необходимостью получать разрешение органов опеки и попечительства. Сложность решения указанной задачи читателю предлагается оценить самостоятельно на основании жизненного опыта.

Дополнительно отметим, что ГК РФ содержит особые положения о порядке раздела наследства в случае наличия несовершеннолетних наследников (статья 1167): «при наличии среди наследников несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных граждан раздел наследства осуществляется с соблюдением правил статьи 37 … в целях охраны законных интересов указанных наследников о составлении соглашения о разделе наследства … и о рассмотрении в суде дела о разделе наследства должен быть уведомлен орган опеки и попечительства» [2].

2. Завещание, совершенное впользу еще не родившегося ребенка

Как уже упоминалось выше, «к наследованию могут призываться граждане, … зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства» [2]. Согласно статье 1166 ГК РФ, «при наличии зачатого, но еще не родившегося наследника раздел наследства может быть осуществлен только после рождения такого наследника» [там же]. Поскольку в статье 1166 ГК РФ никак не конкретизировано и не ограничено основание наследования, то следует полагать, что «зачатый, но еще не родившийся ребенок» может быть наследником как по закону, так и по завещанию [там же].

Продолжим далее цепь логических рассуждений. Дополнительным основанием того, что завещание может быть совершено в пользу еще не родившегося ребенка, является следующее. В статье 1119 ГК РФ указано, что «завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам» [там же]. Как следует из процитированного в предыдущем абзаце фрагмента, еще не родившийся ребенок именуется гражданином (оставим без внимания тот момент, что гражданство ребенок приобретает не ранее рождения, поэтому чисто технически было бы более правильно именовать этого ребенка физическим лицом, а не гражданином), тождество между понятиями лицо и гражданин (для целей наследственных правоотношений) полагаем не нуждающимся в дополнительном доказывании. Следовательно, мы можем заключить, что нами приведено достаточно оснований к тому, чтобы сделать вывод, что в завещании в качестве наследника может быть указан, в том числе, и зачатый при жизни наследодателя, но еще не родившийся ребенок (насциту́рус).

Возникает вопрос, как следует именовать в завещании такого наследника. Отметим, что в ряде случае можно конкретизировать количество подобных наследников (в случае многоплодной беременности) и/или пол ребенка (если было проведено ультразвуковое исследование). Но, во-первых, срок беременности может быть столь мал, что не позволяет провести подобное исследование в принципе, во-вторых, принципиально можно допустить возможность ошибки при определении пола на очень ранних сроках беременности.

Следовательно, предстоит найти способ, которым можно было бы однозначно указать на такого наследника в завещании. Предлагаем конкретизировать наследника (наследников) через лицо, однозначно определяемое — через его (ее, их) мать. В силу возможно неясного количества подобных наследников возникает проблема распределения наследственных долей, но на ней останавливаться не будем, чтобы не отклоняться от темы. Мы предлагаем использовать в завещании следующий способ идентификации: в качестве наследников указываются дети, которыми в момент совершения завещания беременно такое-то лицо, с указанием завещанного им имущества и порядка распределения этого имущества в том случае, если родится один наследник, в случае, если родятся два наследника и так далее (полагаем, что достаточно ограничиться шестью, бо́льшее количество одновременно рожденных детей считаем невероятным).

Отметим, что законодательство не ставит условий о минимальном сроке развития беременности для возможности быть призванным в качестве наследника. Юридическая квалификация момента зачатия выходит за пределы рассматриваемой в настоящей статье темы, хотя, безусловно, представляет самостоятельный интерес для исследователя — поскольку чисто теоретически допустимо следующее развитие событий — в день смерти наследодателя женщина, проживавшая с ним в незарегистрированном браке, прибегает к процедуре искусственного оплодотворения с помощью заранее замороженной спермы наследодателя — в этом случае доказать, что наследник был зачат после смерти наследодателя будет практически невозможно ввиду малости временно́го разрыва между моментом смерти наследодателя и моментом зачатия; справочно отметим, что на практике даже планируемая дата родов назначается врачами не от предполагаемой даты зачатия (которая, за редким случаем, с точностью до дня может быть неизвестна даже матери ребенка), а исходя из последнего менструального цикла; конкретизация же того, что брак не был зарегистрирован важна, так как иначе возможна апелляция к норме о ребенке, рожденном после прекращения брака — см. далее. Если же брак был зарегистрировал, то ситуация еще больше усложняется. Согласно статье 48 Семейного кодекса Российской Федерации, «если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с … с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное» [3]. Полагаем, что в этом случае доказать зачатие ребенка уже после смерти наследодателя, а, следовательно, и то, что ребенок не имеет право на наследство, задача невероятная. Вместе с тем полагаем, что данное положение (то, что в Семейном кодексе акцент делается на число дней после прекращения брака, а в наследственном праве акцент делается на момент зачатия при жизни супруга) ущемляет права наследников. В связи с тем, что услуги по замораживанию спермы приобретают все бо́льшую популярность, становится возможным следующая ситуация: если в бездетной паре умер муж, и его вдова в течение шести месяцев с момента смерти прибегла к процедуре искусственного оплодотворения замороженной спермой мужа (чтобы род мужа не прервался и он имел наследников), то получается, что с одной стороны, рожденный ребенок, как мы показали, если он родится в течение трехсот дней после смерти, будет автоматически считаться ребенком супруга, ведь Семейный кодекс не предусматривает никаких исключений относительно способа зачатия. Но, с другой стороны, как зачатый после смерти наследодателя, он не будет иметь права наследовать. Полагаем, что здесь имеет место некоторая дискриминация по гендерному признаку.

Дополнительно отметим, что полагаем в корне неверными высказываемые Е. В. Косенко мнения относительно правоспособности насцитуруса [12]. По мнению Е. В. Косенко, «фактическая реализация прав не рожденного ребенка … существенно затруднена» [там же]. Но разве процитированная выше необходимость отложить раздел наследства до рождения ребенка (насцитуруса), это не фактическая реализация прав? В чем же она «существенно затруднена» [там же]? Высказанное мнение о необходимости реализации прав исключительно матерью ребенка также не выдерживает никакой критики — как впрямую следует из процитированных выше статей ГК РФ, интересы насцитуруса охраняются правом (в том числе путем применения норм действующего законодательства нотариусом, в производстве у которого находится наследственное дело) зачастую независимо от волеизъявления матери. А, как мы покажем ниже, назначение исполнителя завещания позволяет гарантировать интересы ребенка с момента рождения и независимо от желаний матери. Повторимся, тезис о том, что согласно действующему законодательству еще не родившийся ребенок до рождения прав в реальности не имеет («речь не идет о каких-либо правах не рожденного лица, предполагается предоставить ему эти права по факту рождения», орфография источника сохранена) представляет дело так, как будто право на откладывание раздела наследства до момента рождения ребенка правом не является [там же]. Е. В. Косенко пишет — «мы отмечаем, что в перечне семейных прав, пожалуй, нет ни одного, которое могло бы быть необходимо насцитурусу, следовательно, сомнительным выглядит и целесообразность предоставления ему правоспособности», упуская из виду тот факт, что помимо семейного, определенные права насцитурусу предоставляет и наследственное право [там же]. Отметим, что помимо права на откладывание раздела наследства, насцитурус, как мы показали выше, обладает еще и правом быть указанным в завещании в качестве наследника. Поэтому полагаем, что предоставляемая наследственным правом специальная правоспособность, которой лицо обладает с момента зачатия (а не с момента рождения, как общей правоспособностью) и ее целесообразность не должны подвергаться сомнению.

Остановимся отдельно на определении момента рождения. Ранее моментом рождения считался момент начала самостоятельного дыхания [17, с. 15]. Но это было доктринальное суждение, а не положение, закрепленное в нормативно-правовых актах. В настоящий момент, с точки зрения источников права, момент рождения определяется следующим образом: согласно статье 53 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» «моментом рождения ребенка является момент отделения плода от организма матери посредством родов» [5].

3. Роль исполнителя завещания при переходе имущества врамках наследственного правопреемства кмалолетним инесовершеннолетним лицам

Понятие исполнителя завещания (также называемого душеприказчиком, но, ввиду некоторой архаичности этого слова, в данной статье он так именоваться не будет), его роль и право на получение возмещения за исполнение своих обязанностей, перечислены в статьях 1135, 1136 и 1137 ГФ РФ. Процитируем отдельные положения указанных статей: «завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником», полномочия его позволяют решать широкий круг вопросов (отметим важный нюанс, что указанный в законодательстве перечень является открытым):

«если в завещании не предусмотрено иное, исполнитель завещания должен принять необходимые для исполнения завещания меры, в том числе:

1) обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом;

2) принять самостоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников;

3) получить причитающиеся наследодателю денежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если это имущество не подлежит передаче другим лицам (пункт 1 статьи 1183);

4) исполнить завещательное возложение либо требовать от наследников исполнения завещательного отказа (статья 1137) или завещательного возложения (статья 1139)» [2].

Помимо этого, также «исполнитель завещания вправе от своего имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде, других государственных органах и государственных учреждениях» [там же]. Исполнитель завещания имеет право на получение вознаграждения только в том случае, если это прямо предусмотрено завещанием и если завещатель упустит этот факт, то исполнитель завещания будет иметь право исключительно на компенсацию понесенных расходов: «исполнитель завещания имеет право на возмещение за счет наследства необходимых расходов, связанных с исполнением завещания, а также на получение сверх расходов вознаграждения за счет наследства, если это предусмотрено завещанием» [там же]. Полагаем, что необходимо обязательно предусматривать в завещании право исполнителя завещания на вознаграждение ввиду следующего: не все понесенные расходы исполнитель завещания сможет подтвердить документально. Следовательно, даже если исполнитель завещания выполняет свои обязанности не из материальной заинтересованности, то не во всех случаях он сможет реализовать свое основанное на законе право на компенсацию расходов. Поэтому, чтобы не ставить исполнителя завещания в положение, когда он должен выполнять обязанности в ущерб себе, завещателю следует предусмотреть для исполнителя завещания соразмерное вознаграждение. Рассмотрение порядка определения вознаграждения и/или методики его расчета лежат за пределами рассматриваемой в настоящей статье темы, отметим лишь, что вознаграждение (исходя из ситуации) может быть назначено как в твердой сумме, так и в процентах от, например, суммы вклада — статья 1136 ГК РФ не содержит ограничений применительно к методике расчета вознаграждения, причитающегося исполнителю завещания.

Согласно процитированным выше нормам, исполнитель завещания может и не входить в число наследников. Как отмечает Н. Г. Фатина, «примечательно, что законодатель не предусмотрел согласия наследников на исполнение завещания назначенным завещателем лицом. Ведь очевидно, что наследники могут иметь свои возражения по этому поводу. Например, может иметь место недоверие, связанное именно с личностью исполнителя. Либо при отсутствии спора между наследниками они могут посчитать излишней помощь исполнителя, а, следовательно, и расходы на вознаграждение исполнителю» [16]. Действительно, назначение исполнителя завещания целесообразно в том случае, если наследодатель полагает, что несовершеннолетний наследник нуждается в представителе для оформления своих наследственных прав (что очевидно и не требует обоснования), но имеет основания опасаться, что законные представители могут злоупотребить своими правами и ущемить (в том числе и путем бездействия, непринятия необходимых мер или неосуществления требуемых действий) интересы наследника (например, в том случае, когда дед завещает имущество малолетнему внуку, а родители внука — его законные представители — сами являются наследниками по закону и желали бы перехода имущества к ним, а не к внуку). При этом, поскольку другие родственники тоже могут быть наследниками, суждение, высказанное Н. Г. Фатиной, становится особо актуальным. Возникает вопрос, может ли исполнитель завещания осуществлять свои функции только в отношении имущества, завещанного несовершеннолетним, предоставив совершеннолетним наследникам самостоятельно нести бремя, связанное с оформлением документов, получения имущества, перерегистрации имущества и других действий. Полагаем, что да, только это должно быть соответствующим образом указано, например, так, что исполнитель завещания осуществляет свои функции только в отношении имущества, завещанного такому-то наследнику. Здесь возникает следующий подвопрос — как быть, если одно и то же имущество переходит (в равных долях, например) и к несовершеннолетнему и к совершеннолетнему наследнику. Полагаем, что во избежание ущемления интересов наследника (в случае возможности злоупотребления своими правами со стороны совершеннолетнего наследника), в том случае, если неясно, кто должен оформлять необходимые документы — если с равным основанием выполнить эту обязанность может как исполнитель завещания, так и совершеннолетний наследник — взять на себя эту обязанность должен исполнитель завещания, пусть даже этим он невольно оказывает бесплатную услугу совершеннолетнему наследнику. Отстаивание интересов несовершеннолетнего наследника, на наш взгляд, более важно, чем то, что совершеннолетний наследник получит бесплатно некоторую, выполненную в том числе и в его пользу, работу.

Интересный пример рассмотрен в статье нотариуса Н. Г. Фатиной (процитируем его полностью): «в свое время я «рискнула», удостоверив завещание с необычным условием. Обратилась молодая женщина, которая хотела завещать имущество своему (единственному, кстати сказать, наследнику) сыну. Опасаясь, видимо, влияния или неправильного поведения отца ребенка, она просила указать в завещании такое условие: если к моменту открытия наследства сын не достигнет совершеннолетия, над имуществом назначается в качестве управляющего один из родственников, которому она в высшей степени доверяет. Задачей управляющего ставилось сохранить имущество и не допустить его отчуждения. После подробных бесед и разъяснений несовершенства законодательства пришли к такому варианту. Доверенное лицо было назначено исполнителем завещания. Но этим не ограничились. Исходя из положений ст.1135 о том, что «полномочия исполнителя завещания основываются на завещании», что «исполнитель завещания должен обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной … волей наследодателя, … принять … меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников», мы внесли в завещание те условия, о которых просила завещатель. Надеюсь, что в случае возникновения судебного иска, действия исполнителя завещания будут признаны законными, если они будут признаны судом направленными на защиту интересов наследника» [там же].

4. Сущность института траста. Отличия траста от договора доверительного управления

Рассмотрим сущность такого института, как траст, широко известного и давно применяемого на западе, но неизвестного российскому законодательству. Зарождение траста большинство юристов относят к средневековью (XII-XIII вв.) [14]. «Конструкция траста подразумевает передачу имущественной массы (trustres) в собственность лицу (trustee), которое приобретает его обремененным правами третьих лиц (выгодоприобретатели), в интересах которых он обязан использовать указанное имущество. Право собственности первоначального собственника прекращается» [10]. Далее отмечается, что «трасти (то есть трастовый управляющий — прим. И. Б.) обязан осуществлять правомочия собственника в отношении переданного ему имущества либо ограничиться его передачей при наступлении определенного события (например, достижения выгодоприобретателем определенного возраста)» [там же]. Применительно, например, к праву Великобритании, это звучит так: «доверительные собственники вправе осуществить передачу недвижимости непосредственно выгодоприобретателям … причем осуществление этого права не требует предварительного требования … со стороны самих выгодоприобретателей, достаточно лишь, чтобы они были дееспособны» [13]. Кроме того, условия траста могут предусматривать «право выгодоприобретателей на осуществление владения недвижимостью» [там же]. Важно, что «трасти выступает перед третьими лицами в качестве собственника имущества» (орфография источника сохранена) [10]. Передача имущества в траст — действие необратимое, передача носит безотзывный характер, более того, имеет место «приоритет интересов выгодоприобретателей перед интересами учредителей траста» [там же]. Отметим, что также встречается и другое определение траста — «обязательство, добровольно принятое на себя управляющим, которого закон принуждает добросовестно владеть и управлять собственностью в интересах другого лица или лиц (бенефициара), при недопустимости всякого риска в отношении этой собственности», но полагаем данное определение слишком неполным и недостаточно определенным, поэтому в дальнейшем к нему прибегать не будем [11]. Дополнительно отметим, что Российская Федерация до сих пор не присоединилась к Гаагской конвенции «О праве, применимом к трастам и их признании» [7].

Траст существенно отличается от знакомого российскому законодательству понятия доверительного управления (понятие договора доверительного управления содержится в главе 53 ГК). Как метко отмечает Г. А. Дараселия, «исследователи, отождествляющие траст и доверительное управление, зачастую не утруждают себя подробным анализом оснований для такого отождествления» [10]. Ниже будут кратко перечислены основные отличия, на основании которых можно сделать вывод о принципиальном несовпадении понятий траст и доверительное управление:

1. Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности.
2. Имущество передается на определенный срок (по общему правилу — не свыше пяти лет).
3. За исключением определенных случаев, недопустимо передавать в доверительное управление денежные средства.
4. В случае банкротства учредителя доверительного управления допускается обращение взыскания на имущество, переданное в доверительное управление.
5. Допускается прекращение договора доверительного управления имуществом с возвратом имущества учредителю доверительного управления.

Таким образом, как видно из вышесказанного, договор доверительного управления, знакомый российскому законодательству, ни в коем случае нельзя смешивать с институтом траста, хорошо знакомым иностранному законодательству, но, к сожалению, абсолютно чуждым российскому законодательству. В качестве причин невозможности существования в условиях российского законодательства трастовых институтов выдвигаются следующие обоснования: «причины невозможности существования траста в чистом виде обусловлены невозможностью осуществления субъективных гражданских прав в чужих интересах и непризнания российским вещным правом формы собственности, подразумевающей наличие двух групп собственников с различными по объему и характеру правами» [10]. Как указывает К. М. Арсланов, «следует упомянуть историю становления института доверительного управления имуществом (ст. 1012–1026 ГК РФ) с его изначальным тяготением к институту траста англо-американского права (см. Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2296 «О доверительной собственности (трасте)»). Следствием этой истории является закрепление в п. 4 ст. 209 ГК РФ нормы, согласно которой собственник имеет право передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Однако такая передача не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, как это предполагает институт доверительной собственности (трасте)» [4; 8].

5. Майорат как единственное средство сохранения имущества при последовательной передаче имущества врамках многих поколений

Достигнув совершеннолетия, молодой наследник, будучи еще незрелой личностью, и, не имея еще надлежащего социального опыта, может легко за сравнительно короткое время полностью растратить полученное по наследству имущество. По нашему мнению, возврат к применению института майората, это единственный способ гарантировать сохранность имущества, попавшего в руки еще не приобретшего необходимый жизненный опыт наследника, не говоря уже о том, что наследник может быть склонен, например, к увлечению азартными играми, и, в таком случае, институт майората просто необходим, чтобы уберечь имущество.

Сразу отметим, что в данной статье термин фидеикомиссарная субституция понимается не в том смысле, которые придавало ему римское право, а в том смысле, которые придает ему зарубежное наследственное право, в том числе, наследственное право современной Франции [15]. «Французский законодатель … разрешает завещателю возложить в завещании на основных наследников … обязанность передать наследственное имущество их детям, внукам и племянникам завещателя. Причем в обеспечении исполнения такого завещательного распоряжения могут использоваться такие способы, как опись имущества или учреждение управления» [9]. В законодательстве Российской Империи фидеикомиссарная субституция (в вышеуказанном смысле) традиционно именовалась майоратом.

Современное российское законодательство не позволяет передать по наследству имущество обременив его тем условием, что получивший это имущество наследник обязан не только сохранить, но и передать дальше по наследству это имущество своим потомкам в неизменном виде (как минимум, не ухудшив его состояние). При этом, такое положение существовало не всегда (особо отметим, что история знает ряд примеров, когда дети (внуки) известных предпринимателей растранжиривали (мы отдаем себе отчет в недопустимости употребления просторечной, сниженной лексики в научной статье, но сухие научные термины не позволяют в полной мере передать наше отношение к случаям неразумного распоряжения вверенными материальными ценностями) несметные богатства, пользуясь отсутствием ограничений: интересующимся предлагается ознакомиться, например, с историй династий известных предпринимателей Демидовых и Морозовых).

Приведем несколько примеров из отечественной истории, иллюстрирующих применение майората вообще и ограничений права наследования в частности в российском дореволюционном наследственном праве.

По Соборному уложению 1649 года царя Алексея Михайловича (годы царствования 1645–1676) «в области наследственного права главным объектом внимания законодателя было наследование земельных участков. Возможность их завещать была ограничена: запрещалось завещать землю церкви, в том числе монастырям, нельзя было также завещать родовые и пожалованные вотчины, а также поместья. Завещания могли касаться только купленных вотчин и движимого имущества. Родовые и пожалованные вотчины можно было передать по наследству только членам того же рода, к которому принадлежал наследодатель. Дочери допускались к наследованию вотчин только при отсутствии сыновей, поместья всегда переходили по наследству к сыновьям, каждый из которых получал из него по «окладу». До 1684 г. в наследовании поместья участвовали боковые родственники. Вдова и дочери помещика могли получить часть поместья на «прожиток», то есть в пожизненное владение. Вдове также могла быть передана часть выслуженной вотчины на «прожиток», но лишь в случае, когда после смерти супруга не оставалось прожиточного поместья» [18].

Во время царствования Петра I (годы царствования 1682–1725) в наследственном праве произошел ряд изменений: «в этот период завершается длительный процесс уравнивания поместий и вотчин: Указом от 23 марта 1714 г. «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» был установлен единый правовой режим для вотчин и поместий. Они получили общее название недвижимости. Недвижимое имущество запрещено было закладывать и, как правило, продавать … главным же новшеством Указа стало введение так называемого единонаследия: чтобы избежать дробления земельных владений, недвижимое имущество передавалось по наследству только одному сыну по выбору наследодателя, остальные дети получали часть движимого имущества … при наследовании по закону применялся взятый из европейского законодательства принцип майората, согласно которому недвижимое имущество передавалось старшему сыну … указ 1714 г. был отменен в 1731 г.: отменялся не только сам принцип единонаследия, но и иные ограничения в отношении недвижимого имущества. Сохранял юридическую силу только запрет на завещание родовых имений посторонним лицам» [там же]. Дальнейший исторический анализ развития майората в российских условиях выходит за пределы рассматриваемой в настоящей статье темы: отметим лишь своеобразное развитие майората в так называемую заповедную собственность во время царствования императора Александра II (годы царствования 1855–1881): «заповедным могло быть не только землевладение, но и движимое имущество. С заповедной собственностью запрещены были любые виды сделок, она не подлежала судебным взысканиям, ее нельзя было дробить при передаче по наследству», кроме того, появилась такая форма как временные заповедные имения: «В 1899 г. были введены временно заповедные имения. В отличие от заповедных временно заповедными могли стать средние по размеру поместья. Учредить его помещик мог в пользу одного из своих детей или других потомков. Через одно поколение временно заповедное имение могло снова перейти в разряд обычных» [там же]. На этом краткий экскурс в область изучения практики перенесения западного опыта в виде майората можно считать законченным — как мы показали, институт единонаследия (майората) применялся в Российской Империи с разной степенью эффективности в течение многих веков. Но, полагаем, повторное введение майората в российское право невозможно без коренного переосмысления подхода к свободе собственника — поскольку введение майората есть ни что иное, как ущемление права собственности наследника в пользу или государственных соображений и/или в пользу воззрений наследодателя, учредившего майорат (как мы показали, майорат мог быть и учрежден вручную — путем перевода имущества в категорию заповедного).

Говоря о майорате, полагаем необходимым подчеркнуть следующее. Ценность майората для наследственного права в настоящее время, как мы ее понимаем, состоит не в том, чтобы неотчуждаемое имущество доставалось именно старшему наследнику. Как показывает исторический опыт, далеко не всегда перворожденный (институт первородства заслуживает самостоятельного подробного рассмотрения, но, опять-таки выходит за пределы рассматриваемой в настоящей статье темы) обладает наилучшими деловыми качествами, кроме того, тот факт, что получить майорат должен именно старший сын (а не, например, старшая дочь) нами рассматривается как дискриминационный. По нашему мнению, в современных условиях майорат должен сочетать в себе, с одной стороны, возможность передать какое-то имущество выбранному наследнику (и не обязательно это должен быть сын, должна существовать возможность передачи и через поколение, то есть, внуку или внучке) с тем, чтобы иметь гарантии, что это имущество и дальше будет передаваться из поколения в поколение, а, с другой стороны, наследодатель должен иметь возможность выбрать, кому из наследников он передаст майорат, с тем, чтобы иметь возможность отстранить того наследника, чьи деловые и человеческие качества не удовлетворяют наследодателя. Особого рассмотрения заслуживает тот момент, что если в майорат входят, например, акции семейного предприятия (предприятия в широком смысле этого слова, не в том, как его понимает ГК РФ), то выбранный наследник должен также получить специальную подготовку, чтобы перенять бразды правления не просто как старший в роде, а как наиболее приспособленный и готовый продолжить дело наследодателя.

С другой стороны, возможность произвольно выбирать «главного» наследника и неограниченно менять свой выбор может привести к многочисленным злоупотреблениям со стороны наследодателя. Поэтому возможность менять выбор должна быть законодательно как-то ограничена, в противном случае, наследодатель может бесконечно манипулировать потенциальным наследником, угрожая в противном случае передать майорат другому наследнику. Видимо, предстоит найти и сформулировать какое-то решение, которое, с одной стороны, допускало бы выбор наследника, а с другой стороны не позволяло бы менять этот выбор произвольно и бесконечное число раз просто по прихоти наследодателя. То есть необходимо создать механизм, чем-то схожий с институтом недостойного наследника (в плане того, что основания смены выбора должны быть четко конкретизированы). К сожалению, этот вопрос уже выходит за пределы избранной темы. Отметим только, что в перспективе теоретически возможно создание отдельного механизма наследования майората как особого вида имущества (подобно тому, как существует наследование предприятия, как имущественного комплекса). Обособление майората, как особого вида имущества, позволило бы применить к нему особый режим права собственности (с ограничением права распоряжения имуществом, входящим в состав майората) и применить к нему специальный режим перехода по наследству. Справочно отметим, что исключения из общих правил применения положений о праве собственности уже известны российскому законодательству и не будут для него чем-то принципиально новым: например, по общему правилу положения раздела II ГК РФ (о праве собственности и других вещных правах) не применяются к интеллектуальным правам (если иное специально не предусмотрено ГК РФ). Таким образом, фактически прецедент уже создан — уже есть объект (интеллектуальные права), которые выведен из-под общего режима права собственности. Тогда ничего не мешает создать и другой объект — майорат, к которому право собственности будет применяться с изъятиями (в том, что касается права распоряжения). Конкретное воплощение такого объекта может быть различным, но принципиально важным является создать такой вид объектов, которые можно отчуждать, но под условием, которое будет ограничивать право распоряжения нового собственника (под отчуждением здесь мы понимаем также дарение и переход по наследству).

Выводы

1. Отрицательная сторона перехода имущества к несовершеннолетним состоит в том, что до совершеннолетия наследника (наследников) законные представители (на чьи плечи обычно возложена забота об указанных несовершеннолетних лицах) или в принципе не смогут при необходимости продать (или распорядиться иным образом) полученное по наследству имущество, или это будет связано со значительными затруднениями. Положительные стороны перехода имущества к несовершеннолетним являются продолжением вышеуказанных недостатков. Невозможность отчуждения имущества до достижения наследником совершеннолетия может быть одним из факторов, в силу которого наследодатель изберет своим наследником именно несовершеннолетнее лицо (снова приведем тот пример, когда дед оставляет все имущество внуку, минуя своих детей, в том случае, если в силу каких-то причин считает, что так имущество будет более сохранно). Но тут вступает в силу другой фактор — по достижении совершеннолетия наследник сможет уже бесконтрольно распоряжаться полученным имуществом, что, в сочетании с малым жизненным опытом, может привести к самым плачевным последствиям.
2. Действующее законодательство не содержит запрета на указание в качестве наследника ребенка, который был зачат при жизни наследодателя, но еще не родился к моменту составления завещания. Как мы подробно разобрали выше, допустимо составить завещание в пользу еще не родившегося ребенка (детей), хотя это и требует особой тщательности при идентификации наследника (наследников) в завещании. Очередность рождения, которой обычно не придают особого значения, приобретет особую важность в том случае, например, если завещатель указал, что первенец получает бо́льшую долю, чем остальные наследники (традиционно в ряде культур первенец играет особую роль и имеет право на двойную долю наследства по сравнению с остальными детьми). Отдельно отметим, хотя и оставим без дополнительного подробного рассмотрения тот вопрос, что де-юре имя присваивается новорожденному не с момента рождения, а с момента совершения в органах ЗАГС на основании медицинской справки записи о рождении, а в медицинской справке указывается лишь пол ребенка, а не имя ребенка. Таким образом до совершения актовой записи новорожденный фактически существует в юридическом пространстве без имени, соответственно отдельное значение приобретает проблема, как следует именовать в юридических документах (ведь, как указано в статье 19 ГК РФ, «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая») новорожденного с целью его идентификации, в особенности в случае одновременного рождения лиц одного пола, когда идентификация новорожденного (с целью обособления одного из двух и более родившихся одновременно) по полу невозможна [1]. Справочно отметим, что в бухгалтерском и налоговом учете вопрос об очередности рождения при многоплодной беременности в целях правильности представления вычета на детей (размер вычета зависит от количества детей, соответственно в бухгалтерских документах необходимо указать, какого ребенка из одновременно родившихся считать первым, которого — вторым, и так далее) определяется по порядковому номеру актовой записи о рождении, что, на наш взгляд, выглядит сомнительным с правовой точки зрения.
3. В случае предполагаемого спора между наследниками, в случае, если наследодатель имеет основания полагать, что совершеннолетние наследники (и/или законные представители несовершеннолетних наследников) могут ущемить интересы несовершеннолетних наследников (в том числе в форме бездействия, манкирования своими обязанностями) целесообразно назначение исполнителя завещания из числа наиболее доверенных лиц, в том числе и из числа лиц, не принадлежащих к числу наследников. Поскольку выполнение исполнителем завещания своих обязанностей будет сопряжено со значительными тратами, целесообразно предусмотреть в завещании порядок не только компенсации затрат, но и определения размера вознаграждения, которое может быть поставлено в зависимость от объема работ.
4. Отсутствие в законодательстве РФ такого института, как траст, вынуждает наследодателя к конструированию искусственных схем, цель которых и состоит в том, чтобы создать конструкцию траста при отсутствии такового в законодательстве. Рецепция российским законодательством института траста позволила бы более собственникам более полно реализовывать свои полномочия собственника.
5. Отсутствие в российском законодательстве такого института, как фидеикомиссарная субституция (в современном понимании, отметим, что как было показано выше, даже современная французская реализация существенно сузила количество поколений, в которых распоряжение имуществом ограничено) не позволяет реализовать существовавшую в течение многих веков идею майората. Исторически опробована и не вызывает сомнений целесообразность майората, как института, во-первых, не позволявшего «дробить» собственность, а во-вторых, не позволявшего беспечным наследникам неразумно распорядиться семейным благосостоянием.

Литература:

1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
2. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)" от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 15.02.2016) // «Собрание законодательства РФ», 03.12.2001, N 49, ст. 4552.
3. «Семейный кодекс Российской Федерации» от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, N 1, ст. 16.
4. Указ Президента РФ от 24.12.1993 N 2296 «О доверительной собственности (трасте)" // «Собрание актов Президента и Правительства РФ», 03.01.1994, N 1, ст. 6.
5. Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ (ред. от 29.12.2015) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 28.11.2011, N 48, ст. 6724.
6. Приказ Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 N 1687н (ред. от 02.09.2013) «О медицинских критериях рождения, форме документа о рождении и порядке его выдачи» // «Российская газета», N 64, 23.03.2012.
7. Гаагская Конвенция № 30 от 01 июля 1985 «О праве, применимом к трастам и их признании (Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition) [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=59 (дата обращения 07.03.2016)
8. Арсланов К. М. О заимствованиях иностранных юридических конструкций в российском гражданском праве // Ученые записки Казанского университета. Серия: Гуманитарные науки. 2015. Т. 157. № 6. С. 79–89.
9. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебник / под общ. ред. Р. А. Курбанова. — М.: Проспект, 2016. — 416 с.
10. Дараселия Г. А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 252–261.
11. Ермоленко Д. В., Мотова Д. Б. Анализ зарубежной практики управления собственностью // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2009. № 49. С. 69–86.
12. Косенко Е. В. Правоспособность в семейном праве: вопросы совершенствования // Сборник «Семейное право и законодательство: политические и социальные ориентиры совершенствования Международная научно-практическая конференция. Тверской государственный университет. — Тверь. — 2015. — С. 111–114.
13. Кривенко О. А. Англия: современное содержание правоотношений доверительной собственности на недвижимость // Вопросы российского и международного права. 2013. № 3. С. 170–189.
14. Митрофанова Н. А. К вопросу об истории траста (доверительной собственности) // Законность и правопорядок в современном обществе. 2014. № 17. С. 60–63.
15. Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. — М.: КНОРУС, 2014. — 608с.
16. Фатина Н. Г. История развития законодательства о завещаниях [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://notfatina.ru/index.php/to-colleagues/62–2011–12–27–15–20–02 (дата обращения: 07.03.2016)
17. Шаргородский М. Д. Ответственность за преступления против личности. — Л.: Изд-во Ленинградского гос. ун-та им. А. А. Жданова, 1953. — 108с.
18. Шеметова Н. Ю. Развитие института недвижимости в историческом аспекте // Вестник Удмуртского университета. Серия Экономика и право. 2014. № 2–4. С. 208–233.