Возмещение антимонопольных убытков в Германии и России



В настоящей статье проводится сравнительно-правовой анализ регулирования возмещения антимонопольных убытков в Германии и в России. В частности, проводится сравнительный анализ основных элементов гражданско-правовой ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, выявляются особенности применения норм, предусматривающих право на возмещение антимонопольных убытков. Делается вывод о наиболее эффективных механизмах защиты гражданских прав, затронутых антимонопольными правонарушениями, и существующих как в германском, так и в российском законодательстве препятствий для развития исков о возмещении антимонопольных убытков.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, законодательство Германии, частноправовое применение, возмещение убытков.

Возмещение убытков является основной мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Данный способ защиты гражданских прав, позволяет лицам, чье имущественное положение ухудшилось в результате антимонопольного правонарушения, восстановить свое имущественное положение в результате взыскания с лица, совершившего антимонопольное правонарушение, причиненных убытков. Таким образом, гражданско-правовая ответственность дополняет другие виды ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, которые в свою очередь не могут обеспечить восстановления прав и законных интересов лиц, пострадавших в результате антимонопольных правонарушений [6, п. 5].

Итак, основной функцией возмещения антимонопольных убытков является восстановление имущественного положения лица, пострадавшего в результате антимонопольного правонарушения. Согласно §249 Германского Гражданского Уложения [19] лицо, обязанное возместить убытки, должно восстановить имущественное положение, которое существовало бы, если бы обстоятельство, в результате которого были причинены убытки, не наступало. Предл. 2 п. 2 ст. 393 Гражданского кодекса РФ [2] содержит схожую формулировку, согласно которой в результате возмещения убытков в полном размере кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Одновременно, рядом с компенсаторной функцией возмещения антимонопольных убытков часто выделяют и превентивную фикцию, т. е. функцию предотвращения антимонопольных правонарушений [34, §33 Rn. 2]. Предполагается, что возможность одновременного применения как публично-правовой, так и частноправовой ответственности заставит потенциального правонарушителя задуматься о том, насколько те выгоды, которые он получит в результате ограничения конкуренции, будут соразмерны потерям, которые он понесет, в случае применения к нему ответственности. Некоторые отечественные авторы справедливо говорят в таком случае о «двойной ответственности» [43].

Правовое регулирование возмещения антимонопольных убытков в Германии и России

Правовое регулирование возмещения антимонопольных убытков в современном виде является довольно новым как для Германии, так и для России. Так, §33 германского Закона против ограничения конкуренции (ЗОК) [25] в действующей редакции был включен в Закон в 2005 году в рамках седьмой реформы ЗОК [27; 34, §33 Rn. 7], а затем обновлен в 2013 году в рамках восьмой реформы ЗОК [17; 34, там же]. §33 ЗОК регулирует гражданско-правовую ответственность за антимонопольные правонарушения, абзац 1 указанной нормы предусматривает возможность требовать прекращения и устранения последствий правонарушения, в то время как абзац 3 предусматривает возможность подачи иска о возмещении убытков. В российском антимонопольном законодательстве ответственность предусмотрена в ст. 37 Закона о защите конкуренции (ЗоЗК) [15], части 1 и 2 указанной статьи регулируют административную ответственность лиц, совершивших антимонопольное правонарушение. Часть 3 ст. 37 ЗоЗК, которая была введена в действие в 2011 году в рамках третьего антимонопольного пакета [12], устанавливает право лиц, права и интересы которых были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, обратиться в суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Важно отметить, что нормы, позволяющие потенциально требовать возмещения антимонопольных убытков существовали как в германском, так и в российском законодательстве ранее. Еще в первую редакцию ЗОК в 1957 году был включен §35, предусматривающий обязанность лиц, виновно нарушивших положения ЗОК, возмещать причиненные таким нарушением убытки ЗОК [34, §33 Rn. 5]. В российском законодательстве до введения ч. 3 ст. 37 ЗоЗК гражданско-правовая ответственность за некоторые нарушения антимонопольного законодательства могла быть применена со ссылкой на ст. 10 ГК РФ, предл. 2 п. 1 которой запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке, а также ст. 15 ГК РФ, регулирующей возмещение убытков. Тем не менее, действующего ранее правового регулирования было недостаточно для обеспечения полноценной защиты гражданских прав лиц, страдающих в результате нарушения антимонопольного законодательства: гражданско-правовая ответственность практически не применялась ни в Германии, ни в России. Именно поэтому, на наш взгляд, законодатели обоих государств приняли решение о реформировании гражданско-правовой ответственности за нарушение антимонопольного законодательство, чтобы сделать ее применение более доступным для пострадавших лиц.

Кроме того, важным толчком к реформе в странах ЕС стало решение Европейского суда по делу Courage Ltd v Crehan (Case C-453/99 ECR [2001] I — 6314), в котором суд в частности установил, что любое лицо, потерпевшее убытки в результате нарушения антимонопольных норм, должно иметь право на подачу иска о возмещении убытков в национальные суды. После того решения, как сам Европейский союз, так и многие страны-члены ЕС, в том числе Германия [34, §33 Rn. 14], начали реформы антимонопольного законодательства для упрощения процедуры возмещения убытков, причиненных антиконкурентными действиями. Россия, которая, как известно, часто перенимает европейский опыт в вопросах развития антимонопольного законодательства, и здесь не осталась в стороне, также начав внутреннюю дискуссию о необходимости реформирования гражданско-правовой ответственности за антимонопольных правонарушения, которая привела к принятию ч. 3 ст. 37 ЗоЗК.

Требование о возмещении антимонопольных убытков

Для того чтобы удовлетворить требование о возмещении убытков, причиненных антимонопольным правонарушением, суд должен установить следующие обстоятельства: 1) факт совершения антимонопольного правонарушения; 2) тот факт, что лицо, подающее иск о возмещении убытков, является носителем нарушенного субъективного права (активная легитимация); 3) тот факт, что лицо, против которого направлено требование о возмещении убытков, является лицом, в результате действий которого возникли убытки (пассивная легитимация); 4) факт причинения убытков; 5) факт наличия причинно-следственной связи между антимонопольным правонарушением и убытками. Кроме того, суд должен убедиться в том, что срок исковой давности предъявления требования не истек.

1. Антимонопольное правонарушение

Согласно абз. 1 §33 ЗОК под антимонопольным правонарушением в контексте возмещения антимонопольных убытков следует понимать нарушение положений самого ЗОК, положений ст.ст. 101, 102 Договора о функционировании Европейского Союза (ДФЕС) [28] или нарушение решений и предписаний антимонопольного органа. Одновременно, не могут быть взысканы убытки за действия, которые с точки зрения указанных нормативных актов не являются антимонопольными правонарушениями, в частности, разрешенные соглашения, перечисленные в §2 ЗОК и ч. 3 ст. 101 ДФЕС. Также не являются антимонопольными правонарушениями для целей применения §33 ЗОК нарушения формальных требований, таких как требование уведомить антимонопольный орган или требование сообщить антимонопольному органу какие-либо сведения, хотя бы потому, что такие формальные нарушения крайне маловероятно могут причинить кому-либо убытки [31, §33 Rn. 3]. Под действие §33 ЗОК также не подпадают положения других законов, регулирующих правоотношения в сфере конкуренции, например, положения Закона о недобросовестной конкуренции (ЗНК) [24].

Что касается нарушения европейских антимонопольных норм, согласно формулировке абз. 1 §33 ЗОК, возможно возмещение только таких убытков, которые причинены нарушением запретов ст.ст. 101, 102 ДФЕС. Это означает, что другие европейские антимонопольные правонарушения, такие как, например, нарушение требований в отношении слияний и поглощений [21] не могут повлечь ответственности, предусмотренной §33, в то время как нарушения схожих положений ЗОК повлечет применение гражданско-правовой ответственности [31, §33 Rn. 4].

Бремя доказывания совершения антимонопольного правонарушения в соответствии со ст. 2 Постановления Совета ЕС № 1/2003 от 16.12.2002 о применении норм о конкуренции, закрепленных в ст.ст. 81 и 82 Договора об учреждении Европейского Сообщества (сегодня — ст.ст. 101 и 102 ДФЕС) [20] лежит на стороне, которая ссылается на данное обстоятельство. Эта норма применяется также при доказывании совершения антимонопольного правонарушения в соответствии с германским законодательством [31, §33 Rn. 5]. В случае если требование о возмещении антимонопольных убытков предъявляется вслед за принятием антимонопольным органом[1] решения, в котором установлен факт совершения антимонопольного правонарушения, такое решение может само по себе служить доказательством данного обстоятельства, если оно вступило в законную силу и все возможности его обжалования исчерпаны или сроки его обжалования истекли (окончательное решение) [Там же Rn. 86–88; 30, §33 Rn. 46].

Как указано в ч. 3 ст. 37 ЗоЗК под антимонопольными правонарушениями следует понимать любое нарушение антимонопольного законодательства, т. е. не только нарушение положений Закона о защите конкуренции. Нарушения российского антимонопольного законодательство можно условно разделить на несколько групп: 1) нарушения запрета монополистической деятельности (в первую очередь, запрета ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий и запрета злоупотребления доминирующим положением); 2) нарушение запрета недобросовестной конкуренции; 3) нарушение антимонопольных требований к торгам; и 4) нарушения в сфере контроля за экономической концентрацией. Поскольку нарушения в сфере контроля за экономической концентрацией, как правило, связаны с нарушениями требований в отношении уведомления и получения согласия антимонопольного органа, они маловероятно приведут к возникновению убытков у третьих лиц, поэтому с точки зрения возмещения антимонопольных убытков наибольший интерес представляют первые три группы правонарушений [45]. Важно отметить, что антимонопольные требования к торгам установлены не только Законом о защите конкуренции, но и другими законами, такими как Закон о контрактной сиcтеме [10] и Закон о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц [14]. Как видно, действующая формулировка ч. 3 ст. 37 ЗоЗК допускает возможность предъявления требования о возмещении убытков и в случае нарушения положений данных законов.

2. Активная легитимация

В первую очередь, в соответствии с предл. 1 абз. 1 §33 ЗОК право на предъявление гражданско-правовых требований имеют «затронутые» антимонопольным правонарушением лица («Betroffene»). Кроме того, согласно абз. 2 §33 ЗОК допускаются представительские иски.

В предл. 3 абз. 1 §33 ЗОК предусмотрено, что под «затронутыми» лицами следует понимать лиц, которые, будучи конкурентами или иными участниками рынка, испытали негативные последствия антимонопольного правонарушения. Интересно, что понятия конкурентов и иных участников рынка содержатся не в ЗОК, а в ЗНК. Так, §2 абз. 1 № 3 ЗНК устанавливает, что любой хозяйствующий субъект[2], который, будучи поставщиком или покупателем (получателем) товаров или услуг, состоит в конкретных конкурентных отношениях с одним или несколькими хозяйствующими субъектами, считается конкурентом. Под иными участниками рынка, следует понимать потребителей[3] и всех поставщиков или покупателей на товарном рынке, не являющихся конкурентами или потребителями [24, §2 абз. 1 № 2], т. е. фактически участников рынка, состоящих в вертикальных отношениях с конкурентами [31, §33 Rn. 21; 34, §33 Rn. 14]. Даже участники горизонтального картеля по умолчанию относятся к «затронутым» лицам и имеют право требовать возмещения убытков [31, там же]. К «затронутым» лицам с точки зрения §33 ЗОК не относятся работники предприятий, пострадавших от антимонопольного правонарушения, и члены семей потребителей, т. к. сами не являются участниками соответствующего товарного рынка [31, §33 Rn. 22]. Таким образом, с точки зрения применения §33 ЗОК «затронутым» считается фактически любое лицо, которое, так или иначе, является участником соответствующего товарного рынка [34, §33 Rn. 14].

Тем не менее, не любое «затронутое» лицо может требовать возмещения антимонопольных убытков, а лишь такое лицо, которое испытало негативные последствия антимонопольного правонарушения, т. е. чьи права и законные интересы были нарушены противоправными действиями нарушителя. Одновременно нарушение прав и законных интересов в данном случае следует трактовать достаточно широко. Для того чтобы права и законные интересы лица могли считаться нарушенными в смысле §33 ЗОК достаточно, чтобы правовое положение лица было противоправно изменено в результате совершения антимонопольного правонарушения. Для этого достаточного любого ухудшения законных возможностей лица на товарном рынке по сравнению с возможностями, которые были бы у него в условиях конкуренции [Там же, Rn. 15]. Такое широкое толкование нарушения прав и законных интересов необходимо для того, чтобы включить в круг лиц, имеющих право на возмещение антимонопольных убытков, и косвенных контрагентов нарушителя (BGHZ 190, 145).

Кроме «затронутых» лиц, чьи права и законные интересы были нарушены антимонопольным правонарушениям, право подавать иски (представительские) о возмещении антимонопольных убытков согласно абз. 2 §33 ЗОК имеют:

(1) правоспособные объединения (союзы) предпринимателей, которые вправе в соответствии с положениями своего устава защищать интересы представителей своей отрасли, если в такое объединение входят основные хозяйствующие субъекты, действующие на соответствующем товарном рынке, и такие хозяйствующие субъекты могут считаться «затронутыми» лицами в соответствии с положениями абз. 1 §33 ЗОК; при этом такое объединение должно иметь достаточные финансовые и другие ресурсы для подачи иска [31, §33 Rn. 28–32]; а также

(2) квалифицированные учреждения, чья деятельность направлена на защиту прав потребителей, но только такие, которые внесены в реестр Федеральной службы юстиции Германии (Bundesamt für Justiz) или в реестры, контролируемые Европейской Комиссией. При этом не требуется, чтобы такое квалифицированное учреждение было само по себе «затронуто» антимонопольным правонарушением [Там же, Rn. 33–34].

Российское антимонопольное законодательство в настоящее время не содержит нормы, которая бы непосредственно очерчивала или уточняла круг лиц, имеющих право на применение гражданско-правовой ответственности за антимонопольные правонарушения. Исходя из содержания ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции, право на обращение в суд за возмещением антимонопольных убытков имеют любые лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства. Как видно данная формулировка не содержит никаких ограничений хотя бы по признаку прямого или косвенного участия в отношениях на соответствующем товарном рынке. То есть, исходя из существующей формулировки нормы, потенциальными истцами по искам о возмещении антимонопольных убытков могут быть и работники вытесненного рынка предприятия, и его учредители и участники, или члены семей потребителей, практически неограниченных круг лиц.

В начале 2015 года Федеральная антимонопольная служба России сформулировала поправки к ст. 37 ЗоЗК [8], согласно которым, в частности, требование о выплате компенсации могло быть заявлено лицом при условии, что нарушение антимонопольного законодательства связано с продажей или приобретением товара, а также как лицом, непосредственно приобретавшим у нарушителя товар, так и лицом, приобретавшим такой товар у другого покупателя (покупателей). Тем не менее, данный законопроект так и не был подан на рассмотрение в Государственную думу Российского Федерации, а предложенные изменения не вошли в принятый в конце 2015 года четвертый антимонопольный пакет [11]. Это, как представляется связно с тем, что предусмотренная в данных поправках «компенсация» как отдельный от возмещения убытков способ защиты нарушенного права вызвал множество вопросов у представителей юридического сообщества, поскольку такая компенсация никак не вписывается в систему российского гражданского законодательства [42, 44]. Кроме того, данный законопроект получил отрицательную резолюцию Министерства экономического развития РФ по той же самой причине [3]. Ожидается, однако, что после определенных доработок данные поправки могут войти в пятый антимонопольный пакет, который в данный момент разрабатывается ФАС России.

Действующее российское законодательство также содержит возможность подавать групповые иски. Групповые иски появились в отечественном процессуальном законодательстве в 2009 году с внесением в Арбитражный процессуальный кодекс РФ [1] главы 28.2. Согласно ст. 225.10 АПК РФ юридическое или физическое лицо, являющееся участником правоотношения, из которого возникли спор или требование, вправе обратиться в арбитражный суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов других лиц, являющихся участниками этого же правоотношения (далее — группа лиц). В защиту прав и законных интересов группы лиц также могут обратиться органы, организации и граждане в случаях, предусмотренных федеральным законом. Часть 2 ст. 225.10 АПК РФ устанавливает, что иск считается поданным группой лиц при условии, что ко дню обращения в арбитражный суд представителя группы к его требованию присоединились не менее пяти лиц. При этом в ч. 3 статьи указано, что присоединение к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц осуществляется путем подачи в письменной форме заявления лица или решения нескольких лиц, являющихся участниками правоотношения, из которого возникло такое требование.

Как видно из изложенного, иск о защите нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц согласно ст. 225.10 АПК РФ может быть подан при соблюдении следующих условий: (1) все участники группы являются участниками одного правоотношения; (2) число участников составляет не менее пяти; (3) желающие присоединиться к требованию участники ко дню обращения в суд изъявили свое желание присоединиться к группе лиц в письменном виде (opt-in). Любопытно, что, с точки зрения действующего законодательства, истцом по групповым искам является только лицо, подавшее заявление в суд (ст. 225.12 АПК РФ). Лица, присоединившиеся к требованию, не являются истцами в деле о защите прав и законных интересов группы лиц, хотя и обладают согласно ст. 225.16 АПК РФ некоторыми правами лиц, участвующих в деле. К сожалению, практика применения групповых исков в делах о возмещении антимонопольных убытков на сегодняшний день не сформировалась.

Кроме изложенного, при рассмотрении вопроса защиты прав группы лиц в антимонопольных делах следует проанализировать значение внесенного в рамках четвертого антимонопольного пакета уточнения в ст. 10 Закона о защите конкуренции, согласно которому среди последствий злоупотребления доминирующим положением наряду с ущемлением интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности предусмотрено также ущемление интересов неопределенного круга потребителей. Данная формулировка, помимо прочего обосновывает возможность подачи антимонопольных исков parens patriea, т. е. публичных исков в защиту частных интересов, или представительских исков. Такие иски, как правило, подаются в случаях, когда невозможно четко определить персональный состав лиц, права, свободы и интересы которых защищаются [41].

В соответствии с п. 20 Постановления Пленума ВС о рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей [7] иски в защиту прав и законных интересов неопределенного круга потребителей подаются прокурорами, уполномоченными органами, органами местного самоуправления (иски parens patriea), а также общественными объединениями потребителей, их ассоциаций, союзов, имеющими статус юридического лица (представительские иски). Такие иски подведомственным судам общей юрисдикции. Согласно указанному Постановлению в защиту прав и законных интересов неопределенного круга потребителей указанными лицами могут быть заявлены лишь требования, целью которых является признание действий ответчика противоправными или прекращение противоправных действий ответчика [2, ст. 1065; 4, ст. 46]. Таким образом, возможность использования в России исков parens patriea или представительских исков для возмещения убытков не предусматривается.

3. Пассивная легитимация

При определении того, является ли лицо, против которого направлено требование о возмещении убытков, лицом, в результате действий которого возникли убытки, важную роль играет ответ на вопрос, имеет ли в данном случае значение виновность совершенного правонарушения и, если имеет, то какое. Абз. 3 §33 ЗОК явно содержит требование виновного совершения правонарушения в своей формулировке. При этом, согласно указанной норме вина нарушителя может проявляться как в умысле, так и в неосторожности. Умысел в данном случае представляется собой осознание противоправности, т. е. лицо, которое ошибочно исходит из правомерности своих действий, не может считаться действующим умышленно [31, §33 Rn. 43]. Одновременно, высоко вероятно, что действия такого лица можно считать неосторожными. В соответствии с абз. 2 §276 ГГУ неосторожно действует то лицо, которое выпускает из вида требующуюся в гражданско-правовом обороте заботливость. Важно отметить, что в деликатном праве Германии бремя доказывания вины возлагается на истца [19, § 823], т. е. лицо, предъявляющее требование о возмещении антимонопольных убытков, должно доказать, что лицо, совершившее антимонопольное правонарушение, действовало умышленно или неосторожно. В российском законодательстве вина не входит в бремя доказывания при возмещении убытков, согласно п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015 [5] вина в нарушении обязательства или причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Т. е. бремя доказывания отсутствия вины лежит на ответчике. Кроме того, большое значение при определении того, является ли ответчик лицом, в результате действий которого возникли убытки, имеют обстоятельства, являющиеся основанием для освобождения от ответственности. И германское, и европейское, и российское антимонопольное законодательство содержат нормы, в соответствии с которыми лица могут быть освобождены от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства [15, ст.ст. 12, 13; 25, §2; 28, ст. 101 ч. 3]. При этом бремя доказывания таких обстоятельств лежит на ответчике [5, п. 12; 31, §33 Rn. 5].

Согласно нормам германского гражданского законодательства лицом, в результате действий которого возникли антимонопольные убытки, в первую очередь следует считать хозяйствующий субъект, который виновно совершил антимонопольное правонарушение. Такой хозяйствующий субъект может иметь любую организационно-правовую форму, будь то хозяйственное общество или товарищество по германскому или по европейскому праву, а также индивидуальные предприниматели или представители свободных профессий [31, §33 Rn. 36; 35, Pkt. 3.2.1]. Поскольку хозяйственные общества или товарищества, хотя и обладают правоспособностью [18 §1; 23 §13; 26, §124], являются искусственно созданными лицами и не могут действовать самостоятельно, они действуют в лице своих законных представителей (органов) в соответствии с учредительными документами [31, там же]. Согласно §31 ГГУ (по аналогии) общество (товарищество) несет ответственность за убытки, причиненные третьим лицам его исполнительным органом, членом его исполнительного органа или другим уполномоченным учредительными документами представителем. Кроме того, §831 ГГУ предусматривает, что лицо, поручившее другому лицу исполнение каких-либо своих обязанностей, обязано возместить убытки, противоправно причиненные третьим лицам в ходе исполнения такого поручения. Таким образом, согласно указанным нормам, хозяйствующий субъект несет ответственность за убытки, причиненные как лицами, являющимися его законными представителями, так и лицами, действующими от его имени и по его поручению, в первую очередь, работниками такого хозяйствующего субъекта [34, §33 Rn. 30].

Кроме самого хозяйствующего субъекта, лицами, в результате действий которых возникли антимонопольные убытки, в некоторых случаях могут быть также учредители (участники) хозяйствующего субъекта. Так, положениями §128 Германского Торгового Уложения (ГТУ) предусмотрена акцессорная ответственность участников открытого полного торгового товарищества (offene Handelsgesellschaft) по обязательствам товарищества перед его кредиторами. Данная норма применяется по аналогии к полным товарищам коммандитных товариществ (Kommanditgesellschaft) и участникам обществ гражданского права (Gesellschaft bürgerlichen Rechts). Ответственность коммандитистов, а также участников хозяйственных обществ в соответствии с законом ограничена размером их вклада, доли или стоимостью их акций. В редких, предусмотренных законом случаях ограниченная ответственность коммандитистов и участников хозяйственных обществ может быть расширена [23, §§30–31; 26 §176], но антимонопольные правонарушения не относятся к таким случаям.

Что касается единоличного исполнительного органа или членов коллегиального исполнительного органа хозяйствующего субъекта, то в литературе не содержится однозначного ответа на вопрос, может ли такое лицо быть признано лицом, в результате действий которого возникли антимонопольные убытки, наряду с хозяйствующим субъектом. Согласно господствующей в литературе точке зрения [31, §33 Rn. 39; 34, §33 Rn. 31] и судебной практике (OLG Düsseldorf, 13.11.2013 — VI-U (Kart) 11/13) директора или члены правления общества могут быть признаны вместе с обществом соучастниками в причинении убытков [19, §830] и, таким образом, нести солидарную ответственность по убыткам, возникшим в результате совершения обществом антимонопольного правонарушения. Одновременно, в литературе высказывается и точка зрения, согласно которой лицом, в результате действий которого возникли антимонопольные убытки, может быть признан только хозяйствующий субъект, поскольку исполнительный орган или член исполнительного органа является лицом, действующим от имени общества, и действия такого лица в соответствии с §31 ГГУ (по аналогии) считаются действиями самого общества, за которые общество несет ответственность [35, Pkt. 3.2.2].

Также неоднозначным является вопрос о том, может ли основное (материнское) общество нести ответственность за действия дочернего в случае нарушения антимонопольного законодательства. Конечно, если основное общество само учувствовало в причинении убытков посредством активных действий или нарушения надзорных обязанностей, применение к ней ответственности из абз. 3 §33 ЗОК не вызывает вопросов. В таком случае, основное общество несет солидарную ответственность вместе с дочерним в соответствии с §840 ГГУ [34, §33 Rn. 32]. Вопрос возникает в отношении того, можно ли привлечь основное общество к ответственности за действия дочернего общества только на основании подчинения в корпоративной структуре вне зависимости от участия основного общества в антимонопольном правонарушении [35, Pkt. 3.2.2]. В некоторых случаях, в частности в случаях, когда речь идет о нарушениях ст.ст. 101 и 102 ДФЕС, возможно применение концепции экономического единства, сформулированной в европейской судебной практике. Согласно Решению Европейского суда по делу Akzo v Commission (Case C-97/08 P ECR [2009] I-08237) основное общество может нести ответственность за действия дочернего общества, в частности, в том случае, когда дочернее общество, несмотря на отдельную юридическую личность, не самостоятельно определяет свое поведение на товарном рынке, а в большей степени следует указаниям основного общества, преимущественно из-за экономических, организационных и правовых связей между субъектами. В таком случае можно считать, что основное и дочернее общества являются частью одной экономической единицы и, таким образом, могут рассматриваться как один хозяйствующий субъект.

В российском антимонопольном законодательстве лицом, в результате действий которого возникли антимонопольные убытки, является хозяйствующий субъект, т. е. коммерческая или некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации [15, ст. 4 № 5]. Конечно, в первую очередь, в контексте возмещения антимонопольных убытков речь идет о юридических лицах. Согласно российскому гражданскому законодательству юридические лица обладают собственной правоспособностью [2, ст.ст. 48, 49], т. е. могут приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом [Там же, ст. 53].

Согласно п. 1 ст. 1068 ГК РФ юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей, при этом работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ. Важно отметить, что единоличный исполнительный орган юридического лица также является его работниками [13, ст. 40], с ним заключается трудовой договор в соответствии со ст. 275 Трудового кодекса РФ [9]. Таким образом, российское законодательство предусматривает ответственность хозяйствующего субъекта за действия всех своих работников, в том числе руководителя организации. Кроме того, хозяйственные товарищества и производственные кооперативы возмещают вред, причиненный их участниками (членами) при осуществлении последними предпринимательской, производственной или иной деятельности товарищества или кооператива [2, ст. 1068 п. 1].

По общему правилу учредители (участники) юридического лица не несут ответственности по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника [2, ст. 56 п. 2; 13, ст. 2; 16, ст. 2], за исключением случаев субсидиарной ответственности, предусмотренных законом. К таким случаям относится, в первую очередь, ответственность участников полного товарищества [2, ст. 75], которая также применяется к полным товарищам коммандитного товарищества [Там же, ст. 82 п. 2], а также ответственность членов крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица [Там же, ст. 86.1 п. 4 абз. 2], членов производственного [Там же, ст. 106.1 п. 2] и потребительского кооператива [Там же, ст. 123.3 п. 2], собственников имущества унитарного предприятия [Там же, ст. 113 п. 6 абз. 3] и учреждения [Там же, ст. 123.21 п. 3].

Лица, уполномоченные выступать от имени юридического лица, члены коллегиальных органов юридического лица и лица, определяющие действия юридического лица, в соответствии с законодательством несут ответственность только по отношению к юридическому лицу [2, ст. 53.1; 13, ст. 44], т. е. обязаны возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Таким образом, их невозможно привлечь в качестве соответчиков при возмещении антимонопольных убытков, однако юридическое лицо может потребовать от них регрессного возмещения, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей они действовали недобросовестно или неразумно, в том числе, если их действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску [2, ст. 53.1 п. 2 абз. 2]. Что касается ответственности основного товарищества или общества по обязательствам дочернего, абз. 2 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ устанавливает, что основное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества [Там же, ст. 401 п. 3], за исключением случаев голосования основного хозяйственного товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества. При этом концепция «группы лиц» [15, ст. 9], в соответствии с которой основные и зависимые лица рассматриваются как один хозяйствующий субъект, не влияет в данном случае на ответственность основного общества или товарищества.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, как распределяется ответственность, если антимонопольные убытки были причинены действиями нескольких лиц, как наиболее часто происходит в случае картельного сговора. В данном случае и в германском, и в российском законодательстве будет применяться солидарная ответственность [2, ст.ст. 322–325 ГК; 19, §840], т. е. потерпевшее убытки лицо будет иметь право требовать их возмещения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Одновременно и российским, и германским законодательством предусмотрено право должника исполнившего солидарную обязанность предъявить регрессные требования к остальным солидарным должникам [2, ст. 325 п. 2 № 1; 19, §426 абз. 1 прелд. 1]. Вызывает интерес принцип распределения сумм возмещение среди лиц, причинивших своими действиями антимонопольные убытки. В германском гражданском законодательстве предусмотрено, что обязанность и размер возмещения каждого лица зависит от различных обстоятельств, в особенности оттого, в какой степени убытки были причинены действиями того или иного участника [19, §254 абз. 1]. Однако, данное положение, как правило, не применятся при распределении антимонопольных убытков, за исключением редких случаев, когда степень участия каждого лица можно достоверно установить. Следовательно, возмещение убытков распределяется между всеми участниками в равных долях [34, §33 Rn. 35]. В российском законодательстве также предусмотрено, что солидарная ответственность распределяется между участниками солидарного обязательства в равных долях [2, ст. 325 п. 2 № 1, ст. 1080].

Рассматривая германский опыт применения солидарной ответственности, необходимо также уделить внимание вопросу ограничения солидарной обязанности возместить причиненные антимонопольным правонарушением убытки в отношении участников программ смягчения наказания. Как в европейском, в том числе в германском, так и в российском законодательстве содержатся нормы, позволяющие смягчить ответственность или освободить от ответственности участников картельного сговора, которые добровольно заявят о таком сговоре. Такие программы ранее всегда были выгодными для участников картелей именно потому, что заявившие участники освобождались от выплаты значительных штрафов. Теперь же, по мере развития гражданско-правовой ответственности за антимонопольные правонарушения, такие программы могут стать невыгодными для участников картелей, т. к. несмотря на освобождение от административной ответственности они все равно остаются солидарно обязанными возместить, причиненные картелем убытки. Более того, они становятся наиболее вероятными ответчиками по таким делам, так как в их отношении истцу не придется доказывать ни антимонопольного правонарушения, ни того факта, что они являются лицами, в результате действий которых возникли убытки [39, С. 772].

Данный вопрос был частично решен в Директиве 201/104/EU Европейского Парламента и Совета Европы об определенных правилах, регулирующих в национальном законодательстве иски о возмещении убытков, причиненных нарушениями норм антимонопольного законодательства стран-участниц и Европейского Союза (далее по тексту — Директива) [22], которая должна быть имплементирована в национальное законодательство стран-участниц ЕС в 2016 году. Во-первых, Директива содержит запрет раскрытия информации, полученной от участников программ смягчения наказания, для использования этой информации при рассмотрении исков о возмещении антимонопольных убытков [22, Преамбула, п.п. 24, 26–27, ст. 6 ч. 6]. Так, если в обычных случаях при рассмотрении исков о возмещении антимонопольных убытков антимонопольные органы, в том числе Европейская Комиссия, обязаны раскрывать все материалы их антимонопольного расследования, то в случае, если в таких материалах есть информация, полученная в рамках программ смягчения наказания, такая информация не должна быть раскрыта. Во-вторых, согласно п. 38 Преамбулы и ч. 5 ст. 11 Директивы участники программ смягчения наказания должны быть освобождены от солидарной ответственности. Их ответственность должна в первую очередь быть ограничена обязанностью возместить убытки, причиненные их непосредственным и косвенным контрагентам. По обязательствам других участников антимонопольного правонарушения они могут нести лишь субсидиарную ответственность.

4. Убытки

В антимонопольном законодательстве применяется то же понятие убытков, что и в гражданском [15, ч. 3 ст. 37; 31, §33 Rn. 48]. Убытки в германском и российском гражданском законодательстве определяются примерно одинаково. Однако в отличие от российского Гражданского кодекса ГГУ не содержит легального определения убытков [47, C. 125]. Так, согласно ст. 15 ГК РФ в российском законодательстве под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В Германском гражданском уложении убытки определяются через так называемую «теорию разницы» (Differenzhypothese), согласно которой лицо, в результате действий которого возникли убытки, обязано восстановить имущественное положение кредитора, которое существовало бы, если бы причинившее убытки обстоятельство не наступило [19, §249; 47, там же]. Как уже упоминалось выше, российский Гражданский кодекс содержит схожую формулировку в статье 393. Важно отметить, что с точки зрения как германского, так и российского законодательства при возмещении антимонопольных убытков возмещаются только имущественные потери, это вытекает из толкования соответствующих норм ГК РФ и ГГУ о возмещении неимущественного вреда [2, ст. 151 абз. 1; 19, §253 абз. 2; 31, §33 Rn. 48; 46, ст. 151].

Основным способом возмещения антимонопольных убытков является, конечно, монетарное возмещение имущественных убытков [37, С. 398]. Для определения размера имущественных убытков необходимо в первую очередь сравнить имущественное положение кредитора с тем положением, в котором он оказался бы, если бы антимонопольное правонарушение не было совершено. Так, если речь идет о переплате, необходимо определить гипотетическую конкурентную цену и рассчитать разницу между гипотетической конкурентной ценой и фактически уплаченной в результате совершения антимонопольного правонарушения [там же]. Если же речь идет о вытеснении с товарного рынка, то при расчете убытков учитываются расходы, понесенные лицом в связи с потерей позиций на товарном рынке, а также неполученные в результате этого доходы [35, Pkt. 3.3.1]. Таким образом, при определении антимонопольных убытков следует отличать два основных элемента убытков: реальный ущерб (damnum emergens) и упущенную выгоду (lucrum cessans) [37, С. 399].

В германском законодательстве под реальным ущербом понимается в первую очередь разница между фактически уплаченной (монопольной) ценой и гипотетической конкурентной ценой товара или услуги. В случаях когда антимонопольное правонарушение не связано с ценой, под реальным ущербом также могут пониматься затраты, связанные с тем, что лицу пришлось согласиться на менее выгодные условия, чем те, которые сложились бы на конкурентном товарном рынке, или затраты, связанные с потерей позиций на товарном рынке или с вытеснением с товарного рынка [35, Pkt. 3.3.1; 37, С. 399]. В российском законодательстве в отношении антимонопольных убытков нет четкого понимания того, что следует считать реальным ущербом, нет единой позиции и у судов. Так, например, в 2012 году Тринадцатый ААС отказал истцу, потребителю тепловой энергии, в возмещении убытков в виде стоимости строительства и оборудования котельной, которую истец вынужден был построить вследствие того, что теплоснабжающая организация (ответчик) в нарушение ст. 10 ЗоЗК и ст. 523 ГК РФ незаконно отказала истцу в продлении договора теплоснабжения и отключила истца от теплоснабжения с осенне-зимний отопительный сезон (дело № А56–14508/2012). В следующем году ФАС МО взыскал убытки в виде реального ущерба (стоимости строительства и оборудования собственной котельной) в пользу истца, потребителя тепловой энергии, который был вынужден построить собственную котельную с целью непрекращения подачи тепловой энергии в связи с тем, что ответчик, теплоснабжающая организация, отказалась продолжать поставки тепловой энергии на иных условиях и прекратила поставки тепловой энергии (дело № А40–135137/2012). В обоих случаях ВАС РФ отказал в передаче дела на рассмотрение в надзорную инстанцию. Иски о взыскании убытков в виде реального ущерба на основании переплаты, как правило, отклоняются российскими судами. Суды даже при наличии решения антимонопольного органа о совершении антимонопольного правонарушения приходят к выводу о том, что заключение сторонами договора по цене выше рыночной является правом сторон, а доказательства того, что воля сторон при установлении договорной цены формировалась под воздействием каких-либо внешних факторов, отсутствуют (См., напр., дело № А56–32803/2009, дело № А50–22306/2011). Бесспорным является лишь отнесение к реальному ущербу расходов на представителя (Постановление Президиума ВАС РФ по делу № А67–8238/2012).

Что касается упущенной выгоды, то в Германии она подлежит возмещению лишь в том случае, если при обычном развитии событий она могла бы ожидаться с высокой вероятностью [19, §252; 47, С. 132]. Под упущенной выгодой понимается достаточно широкий круг негативных последствий антимонопольных правонарушений. Во-первых, снижение покупательской способности непосредственных контрагентов, сокращение объема нижестоящего рынка, и связанные с этим недополученные доходы участников нижестоящего рынка. Во-вторых, снижение спроса на вышестоящих товарных рынках и, как следствие, недополученные доходы поставщиков [35, Pkt. 3.3.2; 37, С. 400–403]. Важно отметить, что при расчете упущенной выгоды должны учитываться не только доходы, недополученные в период совершения антимонопольного правонарушения, но и те доходы, которые не будут получены в результате совершения антимонопольного правонарушения даже после его прекращения [35, там же]. Одновременно под понятие упущенной выгоды не подпадают доходы, неполученные в результате упущенных возможностей [37, С. 405]. В России согласно сложившейся ранее в судебной практике правовой позиции для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо было доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы при обычных условиях гражданского оборота, т. е. лицо должно было доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Однако после принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 требования к доказыванию упущенной выгоды значительно снизились. Пункт 14 Постановления не содержит требования о том, что возможность получения прибыли должна существовать реально. Одновременно, Суд указывает на то, что размер упущенной выгоды может носить вероятный характер, а положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. Такое расплывчатое толкование приводит к тому, что суды взыскивают упущенную выгоду в случаях, когда реальная возможность получения прибыли вызывает большие сомнения, в том числе и в антимонопольных делах (дело А40–14800/2014).

Одной из основных проблем взыскания антимонопольных убытков является возникающая зачастую сложность точного расчета размера убытков, причиненных антимонопольными правонарушениями, в каждом отдельном случае. Это связано, в первую очередь, с невозможностью точного определения положения пострадавшего лица в отсутствии антимонопольного правонарушения из-за относительности экономических переменных, таких как цена, объемы продаж, размеры доходов и пр. Даже применяемые для расчета методы экономического моделирования могут дать при таких обстоятельствах лишь примерный результат. Помимо этого, иногда для проведения расчета убытков требуются данные, которые находятся в распоряжении других лиц (конкурентов или контрагентов) и доступ к которым затруднён [40, С. 966]. Для того чтобы невозможность точного расчета убытков, не становилась препятствием для восстановления нарушенного права на европейском уровне, в Германии и в России было признано, что для возмещения убытков не требуется их точного расчета, а в некоторых случаях окончательное определение суммы убытков возлагается на суд [5, п. 12; 29, § 287; 22, п.п. 45–46 Преамбулы, ст. 17]. При определении суммы упущенной выгоды также следует учитывать доходы, которые нарушитель получил в результате совершения антимонопольного правонарушения [2, ст. 15, п. 2, абз. 2; 30, §33, Rn. 33].

Дополнительно расчет убытков усложняется в случае передачи всех или части убытков вниз по дистрибутивной цепи (passing-on). На практике часто происходит так, что непосредственные контрагенты правонарушителя учитывают переплаченные в результате антимонопольного правонарушения суммы как издержки при формировании своих отпускных цен. Согласно предл. 2 абз. 3 §33 ЗОК, если товар или услуга были приобретены по завышенной цене, убытки не исключатся лишь потому, что товар или услуга были отчуждены. Это связано с тем, что, по общему мнению, убытки наступают в момент заключения договора с первым покупателем [31, §33 Rn. 54]. Тем не менее, если первый покупатель передал все свои убытки при перепродаже товара, а затем взыскал эти убытки с нарушителя, у него возникает неосновательное обогащение. Таким образом, возникает вопрос, следует ли при расчете размера взыскания учитывать передачу убытков по дистрибутивной цепи [34, §33 Rn. 63]. Данный вопрос оставался достаточно спорным до принятия Федеральным верховным судом Германии в 2011 году решение по делу ORWI (BGHZ 190, 145), в котором суд разрешил нарушителям оспаривать сумму возмещения на основании передачи убытков, при условии, что бремя доказывания факта передачи, размера переданных убытков и причинно-следственной связи возлагается на нарушителей (passing-on defence) [Там же, Rn. 65]. Европейское антимонопольное законодательство тоже признает passing-on defence, а также право нарушителя в разумных пределах требовать раскрытия информации от истца для доказывания передачи убытков [22, ст.ст. 12–16]. Что касается, российского опыта, то упомянутый выше законопроект о внесении изменений в ст. 37 ЗоЗК [8] среди прочего предусматривал, что покупатель, приобретавший для перепродажи товар, проданный с нарушением антимонопольного законодательства, не вправе требовать выплаты компенсации в случае, если в результате перепродажи товара такому покупателю не причинены нарушением антимонопольного законодательства убытки. Как видно, в данном случае речь идет как раз о том, что передача убытков лишает лицо возможности требовать возмещения. Однако, как известно, данный законопроект не нашел поддержки.

5. Причинно-следственная связь

Факт наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями и убытками является одним из важнейших элементов требования о возмещении убытков, т. к. даже при наличии всех остальных элементов, но в отсутствии причинно-следственной связи, требование о возмещении убытков не подлежит удовлетворению. Недостаточное внимание к установлению причинно-следственной связи может привести к неверному выводу о наличии или отсутствии права на возмещение. В германском законодательстве выделяется два вида причинно-следственной связи: связь, обосновывающая ответственность (haftungsbegründende Kausalität), т. е. связь между действиями нарушителя и ущемлением права, и связь, определяющая ответственность (haftungsausfüllende Kausalität), т. е. связь между ущемлением права и возникшими убытками [32, §30 Rn. 4–6; 36, Vor §249 Rn. 24; 38, §249 Rn. 49]. Как правило, при рассмотрении судом дела о возмещении убытков каждый вид причинно-следственной связи проверяется отдельно. Для выявления наличия или отсутствия причинно-следственной связи в германском гражданском законодательстве в основном используются три теории: теория эквивалентности, теория адекватности и теория цели нормы [32, §30 Rn. 7]. Исходя из теории эквивалентности, причинно-следственная связь существует всегда, когда невозможно представить, что одно событие произошло бы в отсутствии другого (condicio sine qua non) [36, §249 Rn. 50; 38, Vor §249 Rn. 25]. Теория адекватности и теория цели нормы призваны ограничить действие теории эквивалентности [31, §33 Rn. 52]. Так теория адекватности ограничивает ответственность нарушителя, исключая все маловероятные взаимосвязи [36, §249 Rn. 51]. Критерий адекватности предполагает, что возможность причинения убытков не должна находиться вне всякой вероятности (BGH NJW-RR 2001, 887) [38, Vor §249 Rn. 26]. Т. е. при применении данной теории необходимо ответить на вопрос, можно ли было адекватно предвидеть вероятность причинение ущерба, с точки зрения оптимального наблюдателя (BGHZ 3, 261, 266) [36,§249 Rn. 51; 38, Vor §249 Rn. 27]. Что касается теории цели нормы, применяя ее, необходимо ответить на вопрос, какую цель преследовал законодатель, формулируя подлежащую применению норму. Согласно теории цели нормы, чтобы установить наличие причинно-следственной связи, необходимо, что убытки были причинены действиями, запрещенными конкретной подлежащей применению нормой [36,§249 Rn. 53]. В антимонопольных делах наличие причинно-следственной связи толкуется достаточно широко. Так, если третье лицо, не участвующее в антимонопольном правонарушении, принимает независимое решение повысить свои цены вслед за доминирующим хозяйствующим субъектом или участниками картельного сговора, считается, что между убытками, которые потерпели его контрагенты, и антимонопольным правонарушением существует причинно-следственная связь [31, §33 Rn. 53].

В российском законодательстве основным требованием при доказывании причинно-следственной связи является то, что причинная связь между антимонопольным правонарушением и причиненными убытками должна быть прямой (непосредственной). Согласно Постановлению Третьего апелляционного арбитражного суда прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности (дело № А33–6497/2013). Недоказанность прямой (непосредственной) причинно-следственной связи является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. Так, например, в одном из дел истец требовал возмещения убытков (взыскания упущенной выгоды), причиненных, по его мнению, злоупотреблением доминирующим положением, выразившимся в отказе от заключения договора оказания услуг в сфере авиационных перелетов. Однако арбитражные суды отказали в данном иске, т. к. посчитали, что истец не доказал причинно-следственную связь между антимонопольным правонарушением и упущенной выгодой, поскольку истец не представил доказательств, подтверждающих создание ответчиком своими действиями препятствий, исключающих для истца возможность осуществлять иные виды деятельности, предусмотренные уставом и соответствующие целям создания истца (дело № А40–82507/2012).

6. Сроки давности

Нас сегодняшний день для подачи исков о возмещении антимонопольных убытков в Германии действуют общие гражданско-правовые нормы о сроке давности §§195, 199, 204 ГГУ. Так согласно §195 ГГУ общий срок исковой давности составляет 3 года. Он начинает течь по окончании года, в котором возникло требование или в котором кредитор узнал или должен был узнать, не допусти он грубую неосторожность, об обстоятельствах, на основании которых возникло требование [19, §199 абз. 1]. Для того чтобы считалось, что кредитор узнал или должен был узнать об обстоятельствах, на основании которых возникло требование, достаточного того, чтобы эти обстоятельства стали известны ему или стали общеизвестны, например, в результате сообщения в СМИ о начале антимонопольного расследования [31, §33 Rn. 69]. Согласно абз. 5 §33 ЗОК течение срока исковой давности по антимонопольным делам приостанавливается в случае начала расследования национальным антимонопольным органом, Европейской Комиссией или антимонопольным органом любого из государств-членов ЕС. После приостановления течение срока исковой давности возобновляется через полгода после принятия окончательного решения или прекращения расследования по иной причине [19, §204 абз. 1 предл. 1]. После имплементации Директивы в национальное законодательство срок исковой давности по антимонопольным искам будет увеличен до 5 лет [22, ст. 11 ч. 3].

В России к искам о возмещении антимонопольных убытков тоже применяется общий срок исковой давности, который согласно ст. 197 ГК РФ составляет, так же как и в Германии, 3 года. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права [2, ст. 200 п. 1]. Течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок [Там же, ст. 203]. Срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права [Там же, ст. 204 п. 1]. Арбитражным судам рекомендуется откладывать судебные разбирательства до принятия решения антимонопольным органом, в случае если лицо обратилось за защитой своих нарушенных прав одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд [6, п. 20]. При этом суд может по своему усмотрению приостановить производство по делу о возмещении убытков на период обжалования решения ФАС России в арбитражном суде.

Заключение

Как видно из изложенного, как в Германии, так и в России возмещение антимонопольных убытков является достаточно молодым правовым институтом. Безусловно, практика применения возмещения убытков для восстановления нарушенных антимонопольными правонарушениями прав и законных интересов в Германии ушла гораздо дальше, чем в России. Несмотря на это, в германском законодательстве все еще существуют препятствия, которые не позволяют применять возмещение антимонопольных убытков в полной мере. Некоторые из них должны быть устранены после имплементации Директивы, некоторые же могут усугубиться.

В последние годы в Германии все большее распространение получают последующие антимонопольные иски, т. е. иски, поданные вслед за принятием антимонопольным органом решения о правонарушении. Одновременно, самостоятельные антимонопольные иски в Германии практически не предъявляются. Это связывается в первую очередь с тем, что в германском законодательстве предусмотрены очень ограниченные возможности принуждения к раскрытию информации в судебном порядке [33]. Данную проблему, как представляется, должна во многом решить Директива, которая предусматривает достаточно широкие возможности требовать раскрытия информации как истцами для доказывания убытков, так и ответчиками в случае применения passing-on defence [22, Преамбула, пп. 15–32, гл. 2].

Одновременно, вызывает опасение, что применение passing-on defence так широко, как это предусмотрено Директивой, вместе с неотступным применением принципов полного возмещения и запрета обогащения, которые лежат в основе компенсаторной функции убытков [36, §249 Rn. 2], может привести к значительному снижению привлекательности антимонопольных исков. Это связано с тем, что при передаче убытков вниз или вверх по дистрибутивной цепи, в зависимости от ситуации, они, как правило, распределяются между всеми участниками всех рыночных уровней, включая потребителей. Это может привести к тому, что ни у одного из лиц, потерпевших убытки, не будет достаточного экономического интереса для предъявления требования о возмещении убытков. В частности, ни один непосредственный контрагент, понимая, что он передал примерно 98–99 % своих убытков, не захочет подавать иск и нести значительные расходы на консультантов и экспертов, понимая, что нарушитель может применить passing-on defence. Применив passing-on defence, нарушитель сможет потребовать через суд раскрытия бухгалтерской информации истца, доказать, что истец передал 98–99 % своих убытков своим контрагентам, и выплатить ему 1–2 % от суммы изначально причиненных убытков. В данном контексте важно отметить, что основная сумма убытков, передаваемых вниз по дистрибутивной цепи, зачастую передается потребителям. При этом, чем больше количество потребителей, тем выше вероятность того, что ни один из них также не понесет ощутимых для себя убытков. В таком случае не следует ожидать от потребителей подачи индивидуальных антимонопольных исков. Именно поэтому, защита прав и законных интересов потребителей, пострадавших в результате антимонопольного правонарушения, невозможна без эффективного механизма защиты коллективных интересов.

Наиболее эффективным правовым механизмом защиты коллективных интересов в делах о возмещении антимонопольных убытков являются, как показывает практика стран англосаксонской правовой семьи, коллективные (групповые) иски. На сегодняшний день германское законодательство не предусматривает возможность подачи коллективных (групповых) исков, а защита прав групп лиц, предпринимателей и потребителей, осуществляется специальными организациями посредством подачи представительских исков. О принятии в ближайшее время изменений в законодательство для обеспечения возможности подачи коллективных исков речи не идет. Директива также не предусматривает обязательства для стран-членов ЕС включить в законодательство положения о коллективных исках [22, п. 13 Преамбулы].

Дополнительная проблема возникает в связи с необходимостью контроля количества исков о возмещении антимонопольных убытков, которые подаются, во-первых, в Германии, а, во-вторых, во все странах-членах ЕС, в связи с одним и тем же антимонопольным нарушением, чтобы не допустить чрезмерного взыскания убытков. В то время как механизм контроля и разделения полномочий при проведении антимонопольных расследований по одним и тем же случаям в странах ЕС урегулирован Постановлением Совета ЕС № 1/2003 [20], в соответствии с которым все антимонопольные органы стран-членов ЕС обязаны сообщать о начале расследования в Еврокомиссию и приостанавливать свое расследование по ее указанию, то в отношении антимонопольных исков такого механизма пока не существует. В Германии также никогда не было центрального реестра исков, по которому можно было бы отслеживать иски, поданные в связи с одним и тем же нарушением. Для исполнения требований ст.ст. 13–15 Директивы, возможно, придется создать в Германии единый реестр или базу данных исков [33].

Что касается российского законодательства, то препятствий для развития исков о возмещении антимонопольных убытков в виде отсутствия необходимых правовых инструментов, в России, как представляется, меньше, чем в Германии. В России уже несколько лет существует публично доступная электронная картотека арбитражных дел, которая позволяет любому лицу получить информацию о любом арбитражном деле, отслеживать его и подавать документы в суды в электронном виде. Российским процессуальным законодательством, как уже упоминалось, предусмотрены групповые иски, которые могут применяться также и для возмещения антимонопольных убытков. Возможно, необходимо также расширить сферу применения представительских исков и исков parens patriea так, чтобы предоставить возможность государственным органам или некоммерческим представительским организациям также подавать иски о возмещении антимонопольных убытков от лица неопределенного круга потребителей. При этом должен быть, безусловно, разработан механизм распределения взысканных сумм среди лиц, чьи права и законные интересы были нарушены.

В качестве проблем, которые требуют законодательного разрешения в России, можно выделить отсутствие ограничения круга лиц, которые имеют право на возмещение антимонопольных убытков, и отсутствие правового регулирования passing-on defence. В связи с этим поправки, предложенные к ст. 37 ЗоЗК ФАС России, можно было бы достаточно эффективно использовать, при условии отказа от концепции антимонопольной компенсации, и принятия предложенных положений в отношении антимонопольных убытков. Кроме того, Верховному суду РФ следует уточнить применение норм о возмещении убытков, в частности указать на то, что для возмещения упущенной выгоды возможность ее получения должна быть реальной, а также обратить внимание судов на необходимость установления прямой (непосредственной) причинно-следственной связи во всех делах об убытках.

Основной проблемой, которая тормозит развитие возмещения антимонопольных убытков в России, на наш взгляд, является не отсутствие правового инструментария, а отсутствие понимания среди потенциальных участников таких процессов, но главным образом среди судов, как систематически должны работать нормы гражданского и антимонопольного законодательства при возмещении убытков, причиненных антимонопольными правонарушениями. Нет, в частности, понимания того, что антимонопольные запреты зачастую создают гражданско-правовые обязанности для их субъектов, неисполнение которых ведет к возможности применения гражданско-правовой ответственности. Также нет понимания того, что ч. 3 ст. 37 ЗоЗК сама по себе является достаточным правовым основанием для предъявления требования о возмещении антимонопольных убытков. При этом ст. 15 и ст. 393 ГК РФ могут применяться как нормы, определяющие гражданско-правовую ответственность в виде возмещения убытков. Применение других норм, обосновывающих гражданско-правовую ответственность, будь то ст. 1064 ГК РФ (генеральный деликт) или иных, не требуется.

Безусловно, изучение опыта других государств, в частности Германии, в которых возмещение антимонопольных исков развито значительно лучше, их законодательства и судебной практики, играет значительную роль в формировании понимания того, как эффективно может быть возмещение антимонопольных убытков и какие шаги следует предпринять для того, чтобы возмещение антимонопольных убытков развивалось и в России.

Литература:

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ в ред. от 30.12.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
2. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30.11.1994 N 51-ФЗ в ред. от 31.01.2016, часть вторая от 26.01.1996 N 14-ФЗ в ред. от 29.06.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
3. Заключение Минэкономразвития России об оценке регулирующего воздействия на проект федерального закона «О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О защите конкуренции» // URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/ria/result/2014091824;
4. Закон РФ от 07.02.1992 N 2300–1 «О защите прав потребителей» в ред. от 13.07.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант-Плюс»;
6. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // СПС «Консультант-Плюс»;
7. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» СПС «Консультант-Плюс»;
8. Проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О защите конкуренции» (подготовлен ФАС России) // URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ;n=128444;
9. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ в ред. от 30.12.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
10. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в ред. от 30.12.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
11. Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «Консультант-Плюс»;
12. Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в ред. от 05.10.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
13. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в ред. от 29.12.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
14. Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в ред. от 13.07.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
15. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в ред. от 05.10.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
16. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» в ред. от 29.06.2015 // СПС «Консультант-Плюс»;
17. Achtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen // URL: http://www.kapitalmarktrecht-im-internet.eu/de/Rechtsgebiete/Kartellrecht/Artikelgesetze/300/8._GWB-Novelle.htm;
18. Aktiengesetz // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/aktg/;
19. Bürgerliches Gesetzbuch // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/;
20. Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex %3A32003R0001;
21. Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX %3A32004R0139;
22. Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // URL: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/damages_directive_final_en.pdf;
23. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/gmbhg/;
24. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/uwg_2004/;
25. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/;
26. Handelsgesetzbuch // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/hgb/;
27. Siebtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen // URL: http://www.kapitalmarktrecht-im-internet.eu/de/Rechtsgebiete/Kartellrecht/Artikelgesetze/72/7._GWB-Novelle.htm;
28. Treaty on the Functioning of the European Union // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex %3A12012E %2FTXT;
29. Zivilprozessordnung // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/;
30. Bechtold, Bosch Kartellgesetz: GWB // München: C. H. Bech. — 8. Auflage. — 2015. — 1053 S.
31. Berg, Mäsch Deutsches und Europäisches Kartellrecht // Luchterhand Verlag. — 2. Auflage. — 2015. — 2500 S.
32. Brox, W. Allgemeines Schuldrecht: Zahlreiche Aufbauschemata und viele kurze Einstiegsfälle // München: C. H. Beck. — 39. Auflage. — 2015. — 484 S.
33. EU Antitrust Private Damages Actions: The Impact of the Directive on Antitrust Damages Actions in Germany / Mayer Brown Legal Update. — April 2015 // URL: https://www.mayerbrown.com/files/Publication/9eb65d08–06f9–4c7f-a229–6db80ca18150/Presentation/PublicationAttachment/572e1fbf-c354–40a3–974c-7ed053ef18a4/150414-FRK-EU-antitrust-alert.pdf;
34. Immenga, Mestmäcker Wettbewerbsrecht. Band 2/Teil 1 GWB: §§ 1–96, 130–131. // München: C. H. Bech. — 5. Auflage. — 2014. — 3085 S.
35. Inderst, Thomas Schadensersatz bei Kartellverstößen // Handelsblatt Fachmedien GmbH. — 2015. — 496 S.
36. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB:in 3 Bd. — Bd. I: §§ 1–610 CISG. / Bamberger H. G., Roth G. H. (Hrsg.). -– München: Beck C. H. — 3. Auflage. — 2012. — 3378 S.
37. Meeßen Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht — Konturen eines europäischen Kartelldeliktsrechts? // Mohr Siebeck Tübingen. — 2011. — 659 S.
38. Palandt, O. Bürgerliches Gesetzbuch / O. Palandt (Hrsg.). — München: Beck C. H. — 72. Auflage. — 2013. — 3212 S.
39. Ritter Private Durchsetzung des Kartellrechts // Wirtschaft und Wettbewerb. — 2008. — Heft 07–08. — S. 762–774.
40. Weitbrecht Die Umsetzung der EU-Schadensersatzrichtlinie // Wirtschaft und Wettbewerb. — 2015. — Heft 10. — S. 959–972.
41. Артемьева Ю. А. Понятие и элементы иска о защите прав и интересов неопределенного круга лиц в налоговых спорах // Политика и общество. — 2012. — № 3. — C. 99–105.
42. Белов В. А. Антимонопольная компенсация (юридические аспекты новой инициативы ФАС России) // Законодательство. — 2014. — № 12 — С. 32–43.
43. Егорова М. А. Европейская и российская модели возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства: компаративный аспект // Право и экономика. — 2015. — N 4. — С. 4–11.
44. Егорова М. А. Компенсация как альтернативная мера возмещения убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства // Юрист. — 2015. — № 1. — С. 8–14.
45. Кокорина В. О., Бечина Ю. В., Нетрусова Е. А. Возмещение убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства // Конкурентное право. — 2015. — N 2. — С. 25–30.
46. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (постатейный) / Агешкина Н. А., Баринов Н. А., etal. // Подготовлен для системы КонсультантПлюс. — 2014.
47. Маковеева Н. М. Убытки в германском гражданском уложении (§§ 249–253 ГГУ) // Научно-практическая конференция «Гражданское общество и правовое государство», г. Москва, 14–15 декабря 2015 г. [Текст]: сб. науч. докл. / М. В. Васильева (отв. ред.) [и др.]. — М.: АНО Изд. Дом «Науч. обозрение». — 2015. — С. 123–134.

---

[1] Под антимонопольным органом в данном случае следует понимать как национальные антимонопольные органы, так и Европейскую Комиссию [31, §33, Rn. 7].

[2] Хозяйствующий субъект – это физическое или юридическое лицо, или правоспособное товарищество, которое при заключении следки действует в целях осуществления коммерческой или индивидуальной предпринимательской деятельности [19, §14].

[3] Потребитель – это любое физическое лицо, которое заключает сделку для целей, которые преимущественно не могут быть причислены к осуществлению коммерческой или индивидуальной предпринимательской деятельности [19, §13].