Принципы верховенства права



Существует ряд определений понятия “верховенство права”, однако мы под этим будем понимать то, что понимал Томас Бингхем, согласно которому верховенство права заключается в том, что все лица и власти в государстве, будь то публичные, так и частные, должны быть связаны и иметь право пользоваться законами, публично принятыми, относящимися (в целом) к будущему и публично исполняемыми в судах [1]. Верховенство права, как и любой другой правовой институт, имеет свои принципы. Говоря о принципе верховенства права в качестве отправной точки нужно взять работу Ия Фридриха А. Хайека “некоторые принципы «конституционной власти права», начиная его упоминания концепции Цицерона, а также других принципов, связанных с «властью права». Следует отметить, что которые принципы применимы ко всем субъектам, включая власти и госорганов. Начиная с законодателя и судьи эти принципы должны быть соблюдены, поскольку устанавливают пределы их соответствующих действий или функциям, мы продолжим, принимая в основу ''косвенные законы законотворчества [2]” Лона Л. Фуллера и «существенные и несущественные признаки bon legislateur [3]" Норберто Боббио, включая, согласно принципу конституционализма, уважение к правам человека и разделения властей.

Стоит упомянуть, что Хайек приписывает Цицерону самые эффективные формулировки свободы в соответствии с законом:

1. Концепция общих правил — leges legum;
2. Концепция повиновения к закону, чтобы быть и оставаться свободным — omnes legume servi summus ut liberi esse possimus
3. Концепция судьи как закона, который имеет голос и закона как безмолвный судья — Magistratum legem esse loquentem, legem autem mutum magistratum.

Эти три принципа актуальны и в наше время, будучи проанализированными и развитыми многими авторами, среди которых Ш. Монтескье, “Del' espirit des lois”, где он после Цицерона не только настоял на необходимости общих правил, но также и пересмотрел свободу и повиновение к гражданским законам, в следующей гипотезе: “Свобода состоит преимущественно в том, чтобы не быть вынужденным совершить действие, где законы не обязывают: люди находятся в этом государстве только потому, что ими управляют гражданские законы; и потому что они живут в соответствии с теми гражданскими законами, они свободны [4]”.

Необходимо помнить, что уже в данный период в англосаксонской практике уже на практическом уровне была высказана гипотеза о судье, как о говорящем законе в деле Келвина: Judex est lex loquens (т. е. судья закон, как говорящий закон) (1608, 174). Несмотря на это, Джон Маршалл в деле Осборна v. Банка Соединенных Штатов повторил характеристику Монтескье судей как «простые кусочки голоса закона» и «способный к отсутствию желаний» (1824, 866).

Конечно, это не то же самое, чтоб думать о судье, как ограниченным только ртом/голосом закона вместо того, что б быть самим ртом/голосом закона. Первая характеристика закреплена в практике не только очень ограниченным пониманием доктрины разделения властей, принимая во внимание существование неизбежного конфликта между законодательным и судебной властями, но также и предполагая, что такой конфликт должен быть разрешен безупречно, подчиняя судью законодателю, из-за демократичности, избираемости и представительной природы последнего и недемократичной, неизбранной и не представительской природы прежнего.

Однако вторая концепция требует намного глубокого понимания доктрины разделения властей, принимая в основу сотрудничество, образование дополнений и координаций между ними вместо того, чтобы находиться в постоянной состязательности и конфликте. Насчет сказанного необходимо процитировать Уолачоу (2007, 269–70): Видимые в таком свете, судьи и законодатели, нужно заметить, не находятся в конкуренции друг с другом по признаку того, у кого есть больше храбрости или лучшие моральные принципы. Наоборот, каждый из них может способствовать их собственными уникальными способами, с их собственными уникальными точками зрения, и в пределах их уникальных рамках решений, к достижению нравственно чувствительной и просвещенной власти права..., судебный надзор готовит основу для «диалога» между судами и законодательным органом... [и это] прежде всего рассматривается не как положение, которое противоречит демократическим принципам, а как один этап в процессе демократизации. В качестве дополнения к трем принципам верховенства права Цицерона, существует ряд других принципов верховенства права, которые необходимо перечислить:

4. Концепция равенства перед законом, которая подразумевает:
   1. Равенство, как равное применение ко всем лицам и
   2. Принцип «похожие дела следует рассматривать одинаковым образом'', как воплощение ubi eadem ratio ibi eadem iuris disposition maxim;
5. Концепция обязанности подчинения закону, включая властей и государственных органов;
6. Концепция правовой определенности или безопасности, которая исходит из принципа nulla poena sine lege and nullum crimen sine lege;
7. Концепция запрета создание специальных трибуналов и придача обратной силы законодательству или ex post facto;
8. Концепция надлежащего процессуального слушания на основании права, которая олицетворяет принципы Audi alteram partem, т. е., «запрещено кому-нибудь быть судьей по его собственной причине» и «запрещено кому-нибудь быть законодателем по его собственной причине». В качестве примера возьмем XXVII Поправку к Конституции США: «Никакой закон, изменяющий компенсацию за услуги сенаторов и представителей, не должен вступать в силу, пока выборы представителей не будут произведены». Так как принципы «верховенства права» применимы ко всем, включая власти и государственных органов, законодатель и судья должны осуществлять надзор за соблюдением этих принципов, которые устанавливают пределы их определенных действий или функциям. «верховенство права» означает, что власти и государственные органы, включая не только судей, но также и законодателям, подчинены закону и отнесены к закону имеют предел правомочий.

С одной стороны, в 1960-х, Л. Фуллер выявил ''косвенные законы законотворчества”, которые он отождествлял с «внутренней моралью закона» и включил среди них нижеследующие:

1. Общность: законы должны быть общими в своем создании и применении;
2. Публичность: законы должны быть публичными, чтобы быть известными и наблюдаемыми;
3. запрет обратной силы или перспективность: законы не должны быть обратной силы, но должны предполагать по крайней мере иметь не оскорбительный характер по отношению к ранее принятым законам;
4. Ясность: законы должны быть четкими и точными, чтобы пониматься и руководствоваться ими;
5. Непротиворечивый: законы не должны командовать в то же время разрешением и на запрет;
6. Возможность: законы не должны требовать что-то невыполнимое или иметь простой символический характер;
7. Постоянство: законы должны быть применены одинаково ко всем случаям; и
8. Соответствие: законы должны быть притворены в жизнь в соответствии его целям.

С другой стороны, в начале 1970-х, Бобио различал не только существенные и несущественные признаки bon Legislateur, но также и разницу между двумя идеалами. В одном случае он предусмотрел, что «существенные признаки» являются теми необходимыми запретами, которые законодатель не может нарушить без исключений (как императивы); и, «несущественные признаки» не обязательные — при определенных условиях устанавливающих запреты для законодателя, но предусматривая исключения (как директивы). Таким образом в качестве формально-существенных признаков он определил следующие:

1. Справедливость: одинаковое отношение к похожим ситуациям и неодинаковые для иных случаев
2. Последовательность: никаких (логических) противоречий;
3. Рациональность: в формально-логическом или внутреннем смысле zweckrationalitiit- от Макса Вебера; и
4. Не избыточность: никакое повторение или ненужное повторение.

В свою очередь к “несущественным признакам” относятся нижеследующие:

5. Строгость: скрупулезность в процессе законодательства;
6. Систематичность: методичность в процессе нормотворчества; и
7. Полнота: Исчерпывающий в определении, детерминации конкретных случаев.

Как следствие он описывает простого, последовательного, рационального, и безызбыточного законодателя, и предполагает строгого, систематического и исчерпывающего законодателя.

В другом случае он заявил, как правило, идеал “bon legislateur” (хороший законодатель) и juge loyal (справедливый судья); и, как исключение, идеал bon legislateur — дополненный bon juge, в смысле известного bon juge Поль Магнод. Вопрос состоит лишь в том, совместимы ли идеалы juge loyal и bon juge или несовместимы? По моему мнению, хороший судья — или судья — и должен быть преданным судьей. Но есть проблема: преданный к чему? (Flores 2004, 149–52, 2005, 38–47.) В этом отношении необходимо обратить внимание к концепции Фуллера «преданности закону» и различию между «интеллектуальной» и «неинтеллектуальной» преданностью. В большинстве случаев лингвистического или буквального толкования и понимания права достаточно, чтобы гарантировать преданность закону или по крайней мере понятиям, в которых спроектирован закон, но в некоторых случаях этого не будет достаточно и даже нерационально, и, следовательно, нужен другой подход, т. е. функциональный, чтобы иметь интеллектуальную преданность закону, задавая вопрос, что является концом, интересом или преследуемой целью данного закона в конкретных случаях. Правда — то, что исключение... не может быть выявлено с понятиями в норме, а только с помощью его цели».

Мы имеем следующий критический подход Мануэля Атиенза, которых в другом случае защищал “сложную юридическую рациональность», которая тожденственна и в судебном решении, и в законодательстве и включает пять различных категорий, которые должны быть объединены в один:

1. Лингвистическая рациональность: законы должны быть четкими и точными, чтобы избежать проблему с двусмысленностью толкования и неопределенности
2. формально-юридическая или систематичная рациональность: законы должны быть не только действительными и, как общее правило, абстрактными, безличными и постоянными, но также и последовательными, безызбыточными, непротиворечивый, предполагаемый, не имеющими обратной силы, и опубликованными во избежание проблем антиномии, и пробелов, рассмотрении законов, как системы.
3. Целенаправленная рациональность: законы должны быть эффективными в служении преследуемой цели и не могут установить что-то невыполнимое или иметь просто символический характер.
4. Прагматическая рациональность: законы должны не только быть эффективными, но также и социально эффективными в случае конфликтов; и
5. Этическая рациональность: законы должны быть справедливыми и в результате не могут допустить несправедливость или нарушение в отношении основных принципов и прав.

Следовательно, (хороший) законодатель — и (хороший) судья — знают и должны знать: запутанность внутринационального языка, детали внутринациональной действующей правовой системы — ее прошлое, настоящее и будущее, предназначение законов, их интересы, цели и ценности, возможные последствия и эффекты их применения и тонкости каждого из принципов верховенства права и точно так же объедините эти пять различных типов юридической рациональности в одну «сложную юридическую рациональность». В итоге указанная концепция, глубоко внедренная в «законность», полагает, что судья и должен быть преданным законодателю, который создал общие, абстрактные, безличные и постоянные законы, которые подлежат беспристрастному применению, и что, поскольку исключением становится bon juge, когда им должен быть bon legislateur, чтобы издать законы промежуточным образом. Полная преданность и уважение судьи законодателю предполагают, что последний справедливый, последовательный, рационально-разумный. Данная концепция предполагает, что законодательство — строгое, систематичное и исчерпывающее в его формулировках верховная деятельность, абсолютно свободная или безграничная деятельность. Обратная теория, в свою очередь, воплощенная в «конституционной системе правления», полагает, что судья и должен быть преданным законодателю, пока законодатель не только не нарушает запреты, связанные с “косвенными законами законотворчества” и “существенныe и несущественныe признаки bon Legislateur” Боббио, но придерживается «интеллектуальной преданности закону» Фуллера, применяя «сложную юридическую рациональность» к конкретному случаю.

Литература:

1. Tom Bingham, “The Rule of Law” (2010)
2. Lon L. Fuller “The Morality of Law” Volume 40 | Issue 2 (1965)
3. Norberto Bobbio Le bon législateur Vol 14, No 53–54 (1971)
4. Friedrich A. Hayek “The constitution of liberty” (1960)