Встатье на основе анализа отечественной и зарубежной научной литературы рассматриваются проблемы внедрения процедуры Legal Due Diligence в России. Сделан вывод о необходимости дальнейшего совершенствования правового регулирования указанной процедуры и формировании определенной методологии ее проведения.
Ключевые слова: Legal Due Diligence, сделки по слиянию и поглощению, инвестиции
На сегодня, информация — один из ценнейших ресурсов в сфере коммерческой деятельности. Информация, которая получена от специалистов, — ресурс, позволяющий исключить или минимизировать возможные коммерческие риски корпорации. Исследования Mercer Management Consulting показывают, что половина сделок уменьшает богатство акционеров и что одной из причин этого является неадекватная процедура Due Diligence [1; С. 130].
Уверенность в надежности и прибыльности планируемой сделки является залогом успешной коммерческой деятельности. Наличие достаточных и достоверных сведений о финансовом положении, рыночной устойчивости, правовом статусе и качестве менеджмента компании-контрагента позволяет обрести такую уверенность. Именно с этой целью используется процедура проверки должной добросовестности, получившая в международной практике наименование Due Diligence [2; С. 164].
По мнению А. В. Панченко, Due Diligence (от англ. должная добросовестность, должная старательность) — совокупность действий по сбору, исследованию, анализу информации о компании и (или) проекте, и (или) ином объекте, в который планируется инвестировать [3; С. 9].
Due Diligence осуществляется по следующим направлениям:
‒ Accounting due diligence (бухгалтерская экспертиза);
‒ Financial due diligence (финансовая экспертиза);
‒ Legal due diligence (правовая экспертиза);
‒ Management due diligence (организационная экспертиза);
‒ Tax due diligence (налоговая экспертиза) [4; С. 183].
При заключении сделки, могут существовать различные риски в деятельности контрагента, такие как: предприятия нередко создаются со значительными нарушениями в законодательстве; права собственности на акции могут быть поставлены под сомнение ввиду неправомерного приобретения; целевой объект не является формальным собственником активов; отсутствие регистрации имущественных прав и материальных ценностей; забалансовые сделки и обязательства [5; С. 52].
Таким образом, целью процедуры Legal Due Diligence является получение достаточной информации для последующего эффективного и безопасного заключения сделки, выявление любых юридических или договорных помех, структурирование сделки, формирование основы окончательного соглашения, а также определение юридических рисков, связанных с совершением сделки или с самой проверяемой корпорацией.
Юридическая проверка осуществляется в следующих направлениях:
1) проверка соответствия деятельности компании действующему законодательству;
2) проверка законности учредительных документов и формирования уставного капитала, договоров и соглашений к ним;
3) проверка объектов интеллектуальной собственности, лицензий, патентов, разрешений и рисков их отзыва или приостановления;
4) сбор и анализ информации о судебных разбирательствах;
5) анализ претензий со стороны государственных органов;
6) анализ признаков банкротства.
Для полного изучения прошлого и текущего правового состояния компании в процессе Legal Due Diligence необходимо проверить настоящие и прошлые наименования компании и все торговые наименования, сервисные марки и зарегистрированные торговые права. Должны быть отмечены потенциальные нарушения обязательств со стороны контрагента. Покупатель должен быть уверен, что корпорация была создана в соответствии с законом и продолжает существовать [6; С. 337].
В практической деятельности выделяется две формы Legal Due Diligence:
Во-первых, проведение всеобъемлющего Legal Due Diligence и значительное раскрытие информации перед подписанием соглашения. Сделка целиком и полностью излагается в документах, которые устанавливают в деталях правила, регулирующие права и обязанности сторон [7; С. 47].
Второй формой, практикуемой в остальном мире, напротив, предусматривается более скромный объем предварительного Legal Due Diligence с соответствующим ограниченным уровнем раскрытия информации.
Введение Legal Due Diligence в России было вызвано совокупностью факторов, в числе которых экономический кризис 2008 года, выход на международные рынки капитала, участие Российской Федерации в международных организациях (например, ВТО и БРИКС) и др.
В России на данный момент не существует универсального подхода в теории и практике к указанной инновационной процедуре. Общероссийский классификатор видов деятельности, продукции и услуг (ОКДП) не предусматривает проведение процедуры Due Diligence в качестве одного из видов услуг. В действующем российском законодательстве дефиниция процедуры Due Diligence отсутствует, также как механизмы и стандарты, которые регламентируют порядок ее проведения.
Одной из проблем при проведении процедуры Legal Due Diligence в нашей стране является ограниченность компании в возможности предоставления всех необходимых документов. Степень данного ограничения зависит от наличия и практики применения информационных систем, организации документооборота и надлежащего хранения документов, количества сотрудников, которые компетентны и могут быть задействованы в предоставлении информации. Практика показывает, что нередко встречается ситуация, когда необходимые для проверки документы находятся у продавца вне фирмы [8; С. 1168].
Также проблемой является намеренное сокрытие информации, необходимой для проведения юридической проверки. Данная проблема вызвана многочисленными судебными спорами, инициируемыми государственными органами против корпораций, связанных с «чрезмерной открытостью». Из-за этого компании не спешат открывать доступ к информации, связанной с их деятельностью, даже своим контрагентам.
Для преодоления этих двух проблем, покупателю следует позаботиться о содействии продавцу в проведении Legal Due Diligence и гарантировать доступ к персоналу, служебным помещениям и документам. В свою очередь продавец озабочен конфиденциальностью, т. к. раскрытие информации может повлиять на его дальнейшую деятельность. Следовательно, для свободного доступа к необходимой информации и для защиты информации сторонам следует заключить дополнительно соглашение о конфиденциальности [6; С. 340].
При проведении Legal Due Diligence почти во всех странах мира используются Международные стандарты финансовой отчетности (МСФО). Все страны Европейского союза, а также многие другие разрешают или обязывают компании составлять отчетность по МСФО. В Российской Федерации отчётность составляется по российским стандартам бухгалтерского учёта (РСБУ). Вследствие использования разных форм отчетности, иностранному контрагенту не понятны данные, содержащиеся в документации российских компаний, что также порождает проблемы при проведении Legal Due Diligence в России.
В ходе проведения Due Diligence неопределенным является круг вопросов, которые следует поставить при проведении данной процедуры, и документов, необходимых для получения всеобъемлющей информации. Необходимо разработать унифицированную форму контрольного списка вопросов и документов для проведения Legal Due Diligence в России, которая бы позволила получить специалистам достаточную информацию для проведения оптимального исследования [9; С. 128].
Также остается нерешенным вопрос о форме документа, которым будет заканчиваться юридическая проверка. На практике возникают проблемы с сопоставлением с другими актами, в случае одновременной проверки несколькими специалистами или повторной проверке. Эта проблема является следствием недостаточности правового регулирования процедуры Legal Due Diligence в России и также требует своего разрешения, путем закрепления образца окончательного акта проверки.
Отсутствие законодательного регулирования, четко определенной методологии и стандартов процедуры Legal Due Diligence отражается на уровне ее производства, неблагоприятно сказывается на рынке консалтинговых услуг в России. Увеличивающееся число сделок, заключаемых с участием российских корпораций, вызывает необходимость усовершенствованиях процедуры Legal Due Diligence, а, следовательно, все обозначенные проблемы требуют скорейшего решения.
Литература:
- Пискунов А. И. Проведение процедуры «due diligence» в сделках слияний и поглощений компаний // Актуальные вопросы экономических наук. 2010. № 11–1.
- Стяжкина И. В. Особенности проведения процедуры дьюдилидженс в России // Известия Санкт-Петербургского государственного экономического университета. 2016. № 4 (100).
- Панченко А. В. Особенности проведения due diligence инновационных инвестиционных проектов // Вестник КрасГАУ. 2014. № 10.
- Антонова Н. А. Due Diligence в условиях актуарного учета: методика и процедура // Вестник АГУ. 2014. № 3 (150).
- Самошкина М. В. Процессы слияния и поглощений предприятий сферы услуг // Сервис plus. 2007. № 2.
- Reed S., Lajoux A., Nesvold P. The Art of M&A // Fourth Edition. — McGraw-Hill, 2007.
- Нечухаева О. В. Понятие комплексной юридической проверки (legal due diligence) // Журнал Современная наука. Московский институт экономики, политики и права. 2016. № 1.
- Редькин И. А. Основные проблемы проведения процедуры due diligence как одного из аспектов минимизации рисков // Lex Russica (научные труды МГЮА). 2010. № 5.
- Антонова Н. А. Дью Дилидженс: контрольный список вопросов для проведения экспертизы чистоты сделки при инвестировании // Вестник Адыгейского государственного университета. 2015. № 2 (160).
