В статье описываются наиболее важные вопросы правовой охраны и использования интеллектуальной собственности в сфере рекламы. Описываются проблемы недобросовестной конкуренции на рынке рекламных услуг. А также приводятся примеры нарушений интеллектуальных прав в сфере рекламы и предлагается политика по более тщательной регламентации особенностей использования и охраны ИС в рекламной сфере, а также авторами предлагаются изменение ФЗ «О рекламе».
Ключевые слова: ИС, интеллектуальная собственность, реклама, авторское право, реклама, товарный знак, ФЗ «О рекламе», наименование фирмы, наименование места производства, произведение, товарный знак, исключительное право, рекламодатель, рекламопроизводитель, авторский оригинал
На данный момент в России еще плохо развита платформа для интеллектуального товара, а именно: изобретений, научно-технических разработок, технологий и т. д., поскольку этот рынок несвойственен нашей правовой культуре и культурным особенностям в целом. (Авторы произведений не всегда пытаются отстоять и защитить свое авторское право. А «плагиаторы» переписывают текст иными словами или дорабатывают продукт — что бы к ним не имелось претензий от правообладателей). Для нашей страны свойственен рынок материальных товаров. Одни ученные считают, что «интеллектуальная собственность является правовым институтом, другие же указывают, что недопустимо отождествлять правовой режим материальных вещей и нематериальных объектов [11, с. 72].
В условиях мировой глобализации, роста мировой торговли и мирового рекламирования продукции — вопросы охраны и использования интеллектуальной собственности приобретают мировое значение для России. Особенно это свойственно для предприятий и организаций, задействованных в коммерческой, предпринимательской и производственных сферах. Именно они используют объекты интеллектуальной собственности (в рекламе, производстве и т. д.), такие как наименование фирмы, наименование места производства, товарные знаки и т. д. Именно эти объекты ИС являются значимыми элементами формирования стоимостного эквивалента товара.
В рекламном бизнесе очень часто используются объекты интеллектуальной собственности, т. к. авторское право, но и сама реклама может являться объектом смежных и авторских прав либо частично, либо полностью. Хотелось бы отдельно подчеркнуть, что в современных условиях развития интеллектуальных прав огромный вклад российской науки, литературы и искусства в мировую цивилизацию общепризнан, в настоящее время Российская Федерация, бесспорно, относится к числу импортеров интеллектуальной собственности [12, с. 63].
В ст. 1225 ГК РФ — перечислены все охраняемые результаты (объекты) авторского права, среди них можно выделить объекты, которые чаще всего используются в рекламном бизнесе: объекты патентного права, фирменные наименования, товарные знаки; либо используются при производстве самого рекламного продукта: использование искусства, произведений науки, литературы, которые охраняются авторским правом и объекты смежных прав, в их числе фонограммы и исполнения. Если посмотреть на судебную практику, то можно увидеть, что о смежных и авторских правах в рекламном бизнесе вспоминают лишь после получения иска — от автора (законного владельца), либо увидев свою «рекламно-авторскую собственность» в других чужих проектах [1].
Согласно части 11 ст.5 ФЗ «О рекламе», при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства (статьи которого регулируют вопросы охраны использования интеллектуальной собственности), законодательство о государственном языке Российской Федерации. А использование в рекламных целях объекты исключительных прав — разрешено лишь в порядке установленным законодателем в Российской федерации. [2] В настоящее время в ФЗ «О рекламе» не рассматриваются напрямую аспекты охраны и использования интеллектуальной собственности в рекламе, что усложняет регулирование. Однако само регулирование данной сферы описано в части 4 ГК РФ, на наш взгляд — эти положения должны быть перенесены в ФЗ «О рекламе» и систематизированы. В части 4 ГК РФ имеется интересная норма, которая гласит, что реклама, произведенная с нарушением требований гражданского законодательства, будет являться ненадлежащей. (Ненадлежащей признается реклама, если она не соответствует общим требованиям ст. 5, 7 ФЗ «О рекламе») Само пользование ненадлежащим рекламным продуктом, согласно закону, будет являться недобросовестной конкуренцией (законодатель установил это в главе 2.1. «недобросовестная конкуренция» ФЗ N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
При производстве рекламного продукта в рекламном бизнесе, возникают несколько актуальных проблем. Первой из них является проблематика, включающая в себя неопределенность по поводу принадлежности авторских прав на рекламный продукт. Второй и самой важной проблематикой является использование в рекламном продукте чужих произведений и иных объектов ИС. (фирменное наименование, товарный знак и т. д.)
Касаемо первой проблематики, то результаты рекламного творчества в данной ситуации могут являться объектами смежных (театральные постановки, видеозаписи, фонограммы и т. д.), авторских (произведения искусства, литературы и т. д.) прав и иных исключительных прав. В данной ситуации необходимо правильно решить вопрос о том кому принадлежат права на рекламный объект и под какую категорию исключительных прав подпадает данный результат рекламного бизнеса. На этой почте возникают двоякого рода вопросы, связанные: с правильной передачей прав на сам рекламный объект заказчику, с правильной и юридически грамотно составленной документацией и отношениями между рекламодателем и рекламопроизводителем.
Рассмотрим ст.1226 ГК РФ, в которой говориться об интеллектуальном праве, а точнее об интеллектуальной деятельности и приравнённых к ним средств индивидуализации. Они в свою очередь признаются интеллектуальными правами (включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права) [1, ст.1226] Если рассмотреть еще и ст. 1255 ГК РФ для общей картины, то можно выделить что авторскими правами являются произведения литературы, науки и искусства. Само авторское право распространяется на результаты творческой деятельности, вне зависимости от произведения (достоинства и назначения) и самого способа выражения данного объекта. А в ст. 1259 ГК РФ перечислены объекты авторского права: произведения дизайна, живописи, комиксы, фотографии и иные их рода «графики», аудиовизуальные произведения (ролики, состоящие из музыки и видео), произведения литературы (материалы, научные работы). Если все вышеперечисленное в ст.1259 ГК РФ будет являться рекламным объектом и творческим результатом производителя рекламы, то в данном случае рекламный продукт будет объектом авторского права. А с точки зрения охраны объекта — будет выступать само произведение. Однако стоит отметить, что в некоторых случаях в законодательстве существует несколько субъективных прав на один и тот же результат интеллектуальной деятельности [12, с. 74].
Исходя из статьи 1259 ГК РФ, где дается частичный перечень объектов — не являющийся исчерпывающим, можно сделать вывод, что правовую охрану может получить любое произведение, отвечающее определенным критериям:
1) Должно являться результатом творческой деятельности, быть оригинальным, обладать творческим характером. Если же рекламный продукт будет перечислять достоинства товара и не быть в оригинальной форме — то в данном случае такой продукт не будет являться произведением.
2) Закреплены в объективной форме (видеозаписи, аудиозаписи, рукописной, графической и т. д.), поскольку авторские права на концепции и идеи и т. д. не распространяются. По поводу устных произведений — то они будут охраняться только с момента обнародования, если они не были записаны.
Поэтому если рекламный продукт будет состоять из данных критериев, то эта реклама будет является объектом авторского права. В рекламном бизнесе имеются свои примеры, когда реклама будет являться объектом авторского права. Мы выявили наиболее часто встречающиеся продукты рекламы, обладающие после своего создания авторскими правами:
1) Рекламные билборды (рекламные афиши, щиты, печатная продукция), этикетки, логотипы, знаки, фотографии и иные. Практика показывает, что данные произведения рассматриваются как объекты дизайна. [4]
2) Рекламные видеоролики и аудиролики. По аудиовизуальным произведениям автором будет являться композитор, режисер-постановщик и т. е. в таком случает рекламное произведение — являться сложным и у каждой части будет свой автор. В данном случае в договоре необходимо четко определить все права авторов и рекламодателя (тот кому передается данный объект) рекламного аудиовизуального произведения. Изготовитель произведения в этом случае приобретает право: на создание, распространение, воспроизведение и т. д.
3) Рекламные статьи в каких-либо изданиях (печатных, электронных), являющиеся с точки зрения закона — произведения литературы (которые в свою очередь охраняются авторскими правами). Авторы произведений в изданиях, сохраняют право на свое произведение, а издательству принадлежат права на использование издания в целом.
Автором рекламного произведения, будет являться тот, кто готовил данный продукт. В условиях договора прописываются все условия использования материала, а также права сторон на созданный объект. Если же речь идет о договоре, по которому редакция изготовила рекламный макет и передала его рекламодателю, то авторские права защищаются все равно. Автору всегда принадлежат его личные неимущественные права (ст.1255 ГК РФ), которые охраняются бессрочно, и они не передаются.
4) Рекламная музыкальная продукция, слоганы, рекламные позывные, «рингтоны», голограмма и т. д.
В отношение последних постоянно возникают проблемы. К примеру рекламный лозунг, который содержит в себе сжатую информацию формулировки рекламной идеи, ведь в законодательстве прямо не указано что данный объект рекламной деятельности относятся к объектам правовой охраны, несмотря на мнения специалистов в этой области, которые признают их таковыми [6, С. 120–128]. Проанализировав литературу по этой тематике, можно резюмировать что слоган получает правовую охрану как объект авторского права при условии, если он будет являться результатом творческого труда — который должен быть доказан. Практика по данной проблематике тоже является неоднозначной. Примером может стать конкретный прецедент: Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2010 г. N КГ-А41/13081–09 по делу N А41–11030/09, в котором суд признал, что рекламный слоган «В подарок Вашему иммунитету» не является самостоятельным объектом авторского права, тем самым отказал в удовлетворении требований истца о признании исключительных прав на служебное произведение (по основанию недоказанностью истцом, факта о том, что слоган является самостоятельным результатом творческого труда). Последующие суды доказали иное.
В рекламном бизнесе — конкуренция рождает рекламный продукт, который соответствует признакам творческого труда: неповторимости и оригинальности [12, с. 62]. При этом необходимо разграничить понятия «интеллектуальная деятельность» и «реклама». В результате этого разграничения можно понять, что «реклама» — выражается в виде произведения, а «интеллектуальная деятельность» и средства индивидуализации могут входить в рекламу как ее элемент. Если же смотреть на объекты, такие как место происхождения товара, товарный знак — то можно увидеть, что в них имеется рекламная цель и поэтому они будут являться частью и функцией рекламы.
Авторские права возникают с момента создания произведения, а не с момента регистрации, депонирования или с соблюдения иных формальностей. Знак охраны по Конвенции 1952 г. (©) и в соответствии со ст.1271 ГК РФ ставится на усмотрение автора и не обязателен для правовой охраны. В настоящее время одной из основных проблем — является проблема доказывания авторства на конкретное произведение. Если же исходить из нормы, изложенной в ст. 1257 ГК РФ, где прописано что автором произведения является гражданин, творческим трудом которого оно создано. Также в данной статье закреплена презумпция авторства: «Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное». В данном случае нужно лишь предъявить «авторский оригинал». Но про рекламную продукцию здесь не говориться, поэтому возникают споры об авторстве и коллизии. Спор состоит в том, чья версия произведения является более ранней. На наш взгляд самым верным способом закрепления своего авторства официально — послать себе заказное письмо со своим произведением и не вскрывать данный конверт до необходимости. Из определения следует, что автором является только физическое лицо, рекламная фирма (юридическое лицо) автором произведения быть не может.
Автору произведения принадлежат: право на имя, на произведение, на обнародование, на вознаграждение, исключительные права и т. д. Касаемо исключительных прав — данные права предоставляют автору использовать произведения по своему усмотрению. (ст. 1270 — перечислены все способы использования, 1229 ГК РФ). Исключительные права могут переходить к иным правообладателям в пределах срока его сосуществования. Но неимущественные права автора могут принадлежать только самому автору и не отчуждаются. В ст. 1255 и ст. 1266 ГК РФ перечислены личные неимущественные права (право на авторство, имя, защиту репутацию автора). Личные права защищаются автором пожизненно, а после смерти — наследниками.
В рекламе типичной ситуацией является, когда рекламодатель обращается к рекломопроизводителю (рекламному агенту) и заключают соответствующий договор на создание какого-либо рекламного продукта. Сама фирма рекламопроизводитель — поручает создание рекламного продукта сотруднику. И тут возникают отношения по принадлежности прав:
1) между рекламодателем и рекламопроизводителем.
2) между фирмой (рекламопроизводителем) и сотрудником данной фирмы. Если сотрудник состоит с фирмой (рекламопроизводителем) в трудовые отношения и выполняет данный рекламный проект в рамках служебных обязанностей (по договору), то рекламный объект будет являться служебным произведением (ст.1295 ГК РФ).
Здесь возникают такие права: 1) Авторское право (право на имя, авторство и т. д.) — принадлежит автору, работнику фирмы. 2) Исключительное право — принадлежит работодателю, фирме (рекламопроизводителя), если договором не предусмотрено иное. Если по условиям договора между работником и работодателем исключительное право принадлежит работнику (автору), то у работодателя имеется право использовать данное произведение способами, обусловленными целью служебного задания (ст. 1295 ГК РФ).
Теперь разберемся с правом рекламодателя, лица заказавшего рекламный макет. Рекламодатель приобретает все права, которые находятся в соглашении с рекламным агентством, на использование рекламного произведения. Сам договор должен содержать в себе материалы по передаче рекламного продукта рекламодателю, условия о порядке отчуждения исключительных прав от фирмы к заказчику, условия и порядок передачи прав использования рекламного произведения. Согласно ст. 1291 ГК РФ отчуждения произведения сохраняется за фирмой (служебное произведение) или за автором (если не состоит в трудовых отношениях с данной фирмой или по договору авторского заказа). Вследствие чего исключительное право переходит к рекламодателю (заказчику) только если это прямо указано в договоре с рекламным агентством или автором произведения.
Если резюмировать описанное выше, то согласно законодательству, во всех случаях личные неимущественные права принадлежат только физическому лицу, трудом которого было создано произведение — самому автору. Исключительные права принадлежат, как фирме (с которой автор состоит в трудовых отношениях), так и автору, либо переданы рекламодателю по договору на изготовление рекламного произведения.
Рассмотрим теперь вторую проблему рекламного бизнеса — нарушение чужих авторских прав при изготовлении и распространении рекламного продукта. Можно выделить основные проблемы данной сферы:
1) Нарушение прав авторства работника рекламного агентства (права на имя).
2) Использование произведения без согласия правообладателя (автора).
3) Нарушение способов использования произведения (размеров тиража и условий договора).
4) Несогласованная переработка произведения.
5) Нарушение личных неимущественных прав автора.
Часть 4 ГК РФ регулирует право использования чужих объектов интеллектуальной собственности. Рекламное произведение согласно норме закона, подпадает под охраняемый результат интеллектуальной деятельности и его возможно использовать только: а) в режиме служебного произведения, б) на основании договора с автором (договор заказа) — наиболее предпочтителен.
В рекламном бизнесе ошибочно полагают, что к объекту авторского права относится отдельное произведение, но на самом деле самостоятельные части произведения являются тоже объектами авторского права. В итоге происходит нарушение ст. 1259 ГК РФ (нарушение прав авторства части произведения) (пример: используют имя персонажа произведения, его черты в рекламном продукте). Частичное использование произведения тоже необходимо согласовать с автором и узаконить в форме договора или соглашения.
Если в настоящее время взглянуть на рекламный бизнес, а точнее на видеохостинг «YouTube» — то можно увидеть, что в большинстве случаях нарушаются авторские права в рекламных роликах (накладывают авторскую музыку, вставляют в ролик авторские произведения искусства и т. д. без разрешения правообладателя). В данном случае необходимо получить согласие от автора (автор сценария — в данном случае будет автор вставленной картинки, отрывка из кинокартины, фразы) и получить право на переработку той или иной части произведения автора сценария, если такая переработка будет производиться. По итогу получиться сложный объект — аудиовизуальное проведение, подпадающее под особый правовой режим ст.1263 ГК РФ. Авторами аудиовизуального произведения будут: режиссер-постановщик, автор сценария, композитор и т. д. Все они в равной мере обладают частью авторского права на произведение (их мнения должны быть учтены).
Само исключительное право на произведение включает в себя различное использование: распоряжение, переработку, импорт, прокат и т. д. На каждое данное использование необходимо согласия автора (правообладателя).
Так же реклама иногда нарушает права на средства индивидуализации юридического лица: право на фирменное наименование, наименования места происхождения, товарный знак, знак обслуживания и т. д. В рекламном бизнесе одним из средств индивидуализации является товарный знак. Он в условиях рынка несет в себе функцию индивидуализации продукта, а также формирует у потребителя некое представление о качестве продукта, находящегося под конкретным товарным знаком. Если рассматривать с данной точки зрения — то товарный знак является рекламой выпускаемого продукта. Нарушение происходит, при введении в гражданский оборот, товара с чужим маркированным товарным знаком.
На практике существует спорная ситуация, связанная с правомерным использованием товарного знака в рекламе субъектами, осуществляющими продажу товара под этим товарным знаком (т. е. вводящим такие товары в оборот). Данная ситуация возникла по иску фирмы «Фольксфаген Акциенгельшафт», правообладатель товарного знака «Volkswagen», к российской коммерческой фирме ООО «Аспект-Моторс», использовавшей в наружной и печатной рекламе данный товарный знак. Спор состоял в том, что истец запретил использовать в рекламе коммерческой фирмы использовать свой товарный знак, поскольку правообладатель в данном случае фирма «Фольксфаген Акциенгельшафт» не дала согласия на использование своего товарного знака. (В данном случае будет являться недобросовестной конкуренцией — по мнению истца). Ответчик (фирма ООО «Аспект-Моторс») заявил, что продает автомобили под данным товарным знаком, а, следовательно, по действующему закону на тот момент «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» ст. 23 законно использует товарный знак производителя в рекламе [10]. В гражданском кодексе имеется на данный момент тоже такая же норма в ст. 1478 ГК РФ, где прописано: «Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия» [1].
В результате Высший Арбитражный Суд РФ, указал о необходимости примирения сторон и сослался на ФЗ «О рекламе», где прописано, что использование в рекламе объектов ИС допускается, если правообладатель не вводиться в заблуждение недобросовестной рекламой. Следовательно, согласно ВАС РФ использование товарного знака третьими лицами возможно, если при этом не будет нарушено законодательство о рекламе [12].
Приведенные в нашей статье примеры нарушения ИС в рекламном бизнесе, показывают нам, что законодательство в данной сфере несовершенно и требует крупных изменений (в подходе охраны ИС, в регламентации особенностей использования ИС). По нашему мнению, необходимы изменения ФЗ «О рекламе», который нужно дополнить дополнительной ответственностью за нарушение в рекламе норм гражданского законодательства, регламентирующие вопросы охраны ИС. Необходимо дополнить формы недобросовестной рекламы и добавить такую, как нарушение исключительных прав при распространении и изготовление рекламы и авторского права. Так же необходимо объяснить авторам произведений, что существует охрана авторского права и своего произведения — поскольку исходя из практики, большинство авторов не знали, что их права нарушаются.
Литература:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 03.07.2016, с изм. от 13.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СЗ РФ, 25.12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496.
- Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 05.12.2016) «О рекламе» // СЗ РФ, 20.03.2006, N 12, ст. 1232.
- Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О защите конкуренции» // СЗ РФ,31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.
- Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.03.2016 N С01–265/2015 по делу N А76–12136/2014 // КонсультантПлюс
- Определение ВАС РФ от 6 октября 2010 г. N ВАС-12904/10 по делу N А56–35168/2009//http://sudbiblioteka.ru/as/text6/vasud_big_110203.htm
- Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2010 г. N КГ-А41/13081–09 по делу N А41–11030/09 // КонсультантПлюс
- Закон РФ от 23.09.1992 N 3520–1 (ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002)«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // «Российская газета», N 228, 17.10.1992 (утратил силу)
- Выгодин Б. А. О защите рекламного слогана // Новости интеллектуальной собственности. 2007. N 3. С. 17–18; Силонов И. А. Авторское право в рекламе // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 120–128.
- Коробко К. И., Белозерова К. А. Защита рекламного слогана как объекта авторского права // Юрист. 2015. N 7
- Карпычев М. В., Хужин А. М. Правовые проблемы использования объектов интеллектуальной собственности в рекламе // Реклама и право. 2005. N 2.
- Шеленговский П. Г. Актуальные проблемы правового регулирования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации // Экономика. Право. Общество № 4 (8) — Москва: РЭУ им. В. Г. Плеханова, 2016. С. 72–77.
- Шеленговский П. Г. Экономическая роль интеллектуальных прав в развитии современного государства // Сибирский торгово-экономический журнал — Омск: Омский институт (филиал) Российского государственного торгово-экономического университета, 2016. С. 60–63.
