В данной статье авторы изучают один из наиболее актуальных вопросов международного инвестиционного права, вытекающего из самой сути трансграничных инвестиционных отношений — вопрос определения факта дискриминации иностранного инвестора через формализацию ряда ее основных критериев. Авторы выделяют указанные критерии на основании сложившейся международной арбитражной практики по разрешению инвестиционных споров, связанных с дискриминацией иностранного инвестора, разъясняют их содержание и роль в выявлении дискриминации иностранного инвестора. Авторами данной работы проведена экстраполяция выявленных критериев определения дискриминации иностранного инвестора на знаменитое в международном инвестиционном праве «чилийское дело», в рамках которого иностранный инвестор подвергся дискриминации на территории Чили в ходе инвестирования в добывающую промышленность страны. Авторами сделан вывод о разработанности механизмов выявления дискриминации иностранного инвестора в существующих ключевых правовых актах международного инвестиционного права.
Ключевые слова: иностранные инвестиции, дискриминация иностранного инвестора, Договор к Энергетической Хартии, критерии определения дискриминации иностранного инвестора, принцип недискриминации, поражение прав иностранного инвестора
Критерии определения дискриминации иностранного инвестора
Современное развитие технологий, транспорта и информационного обмена между странами привели к тому, что присутствие иностранных капиталов в национальных экономиках стало одним из определяющих факторов их успешного (или неуспешного) развития. Иностранный капитал на территории принимающих государств находится, по сути, в достаточно уязвимом перед различными неправомерными действиями/бездействиями принимающего государства состоянии. Спектр таковых широк и разнообразен и приводит, так или иначе, к утрате иностранным инвестором своих капиталовложений в этой стране, либо к снижению отдачи от совершенной инвестиции. Одним из основных способов, которым принимающее государство может нарушать права иностранного инвестора, предоставленные ему как национальным, так и международным законодательством, является дискриминация иностранного инвестора. Понятие дискриминации иностранного инвестора является дискуссионным и неустоявшимся в доктрине международного инвестиционного права.
Для рассмотрения и изучения дискриминации иностранного инвестора как правового явления, выявления и анализа критериев дискриминации, определения правовых последствий ее возникновения, прежде всего необходимо выделить и дефинировать сущность этого явления. Стоит отметить, что юридической доктриной, актами международного права, не предлагается единого легального определения дискриминации иностранного инвестора.
Кроме того, учитывая отсутствие единого определения иностранного инвестора и иностранных инвестиций и присутствие отличий, хоть и не всегда значительных, в определениях, предлагаемых международным правом и национальными законодательствами, представляется необходимым указать, что именно в пределах данной работы понимается под иностранными инвестициями. Наиболее логичным представляется определить их в пределах данной работы следующим образом (с опорой как на ряд инвестиционных соглашений, национальные правовые акты Российской Федерации и т. н. «Критерии Салини» из практики МЦУИС): как длящееся, имеющее экономическое значение для принимающего государства, совершенное добросовестно и с соблюдением национального законодательства принимающей страны вложение денежных средств с определенной степенью коммерческого и некоммерческого риска в объект предпринимательской деятельности или иной объект гражданских прав, не запрещенный и не изъятый из оборота на территории принимающей стран в пределах действия и в рамках действующего законодательства этой страны, а в случае изъятия из гражданского оборота — в соответствии с правилами оборота таких объектов, включая движимое и недвижимое имущество и имущественные права, акции и иные ценные бумаги, товары, услуги, информацию, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности с целью получения прибыли, сохранения и/или возрастания стоимости капитала, выхода на товарный или иной рынок, получения доступа к природным ресурсам и другими целями.
Упоминание дискриминации иностранного инвестора как явления встречается едва ли не в каждом правовом акте или международном договоре (как двустороннем, так и многостороннем), связанным с иностранными инвестициями. Однако, эти упоминания, в основном, встречаются в контексте конкретных механизмов защиты прав иностранного инвестора либо в контексте применения принципа наибольшего благоприятствования (о соотношении недискриминации и принципа наибольшего благоприятствования будет подробнее рассказано далее в пределах данного исследования). Так, упоминание о недопустимости дискриминации в отношении капитала и инвесторов сторон двустороннего соглашения о взаимных защите и поощрении капиталовложений (далее — ДИС) содержится в ДИС, заключенном Российской Федерацией с Республикой Кипр. Интересно отметить, что в более старых ДИС, заключенных еще с участием СССР, прямое упоминание дискриминации иностранного инвестора (равно как и недискриминации) отсутствует (в качестве примера можно привести ДИС СССР-Германия и СССР-Франция). Однако, складывается, в какой-то степени, забавная ситуация. Ни ДИС с участием России, ни ДИС ряда зарубежных государств, призывая защитить иностранного инвестора от дискриминации, не уточняют, от чего именно они собираются его защищать. На взгляд авторов данной работы, несмотря на указание элементов, которые могут уязвлять права и законные интересы и считаться дискриминирующими исходя из общего понимания данного термина, отсутствие легального определения является серьезным юридикотехническим недостатком. Представляется необходимым рассмотреть практику использования легальных определений дискриминации иностранного инвестора, в том числе и косвенных, когда документ содержит в себе перечисление ключевых признаков, характеристик и/или элементов понятия без формирования их в единое определение.
Исходя из даже поверхностного, выполненного без применения филолого-юридического анализа, взгляда на название явления, становится очевидным, что оно состоит из сочетания двух подпонятий: понятие дискриминации и понятия иностранного инвестора. Учитывая тот факт, что, будучи едиными, они практически не встречают в международных и национальных актах именно в качестве прямого легального определения (как уже было сказано, упоминание дискриминации иностранного инвестора распространено едва ли не «повсеместно» в релевантных международных и национальных актах), представляется необходимым рассмотреть их в отдельности, после чего совместить в единое понятие.
Понятие дискриминации вмеждународных правовых актах, национальных правовых актах, научных трудах
Понятие дискриминации, с одной стороны, является достаточно часто встречающимся как в международных, так и в национальных правовых актах, особенно имеющих тесную связь с вопросами защиты прав человека либо отдельных категорий лиц, и потому считается относительно хорошо изученным. Однако даже в этом множестве документов единого определения дискриминации не представлено. Тем не менее, вполне возможно вывести определение дискриминации в том виде, в котором его понимает та или иная международная или региональная организация путем формирования такого определения из перечисленных в отраслевых международных актах признаков, характеристик и элементов. Также, имеет смысл ориентироваться на определения, предлагаемые доктриной.
Понятие дискриминации на самом базовом уровне знакомо достаточно широкому спектру специалистов (и не только) в самых различных отраслях человеческой деятельности. В широком смысле под дискриминацией (в общенаучном значении) понимают любое различие, любую дифференциацию между равными субъектами (а иногда и объектами) той или иной деятельности, применение по отношению к ним различных правил и подходов, один из которых заведомо хуже другого, если такое применение не обусловлено законом. В узком смысле под дискриминацией понимают, как правило, нарушение прав человека, предусмотренных Всеобщей Декларацией Прав Человека. Примеры данных определений могут дать разве что весьма обобщенной представление о дискриминации, однако, для юридических целей их явно недостаточно. Так, на взгляд авторов данной работы, достаточно удачным является определение, предложенное еще в 2003 году А. Абашидзе: «все многообразие видов и форм установлений и действий, ведущих к различиям и предпочтениям, неравенству, в отношении людей по каким-либо признакам, что несовместимо с представлением о достоинстве, присущем каждому члену человеческой семьи, обладающему равными и неотъемлемыми правами». Данное определение представляется достаточно всеобъемлющим и до определенной степени минимизирующим двусмысленности и потенциальные неясности толкования и, потому, в пределах данной работы может быть принято за общенаучное определение дискриминации.
Что касается определений, встречающихся в международных актах, ключевую роль среди них играет, безусловно, документ, который можно назвать фундаментом современного миропорядка (во всяком случае, в идеале): Всеобщая Декларация Прав Человека. Хотя ст. 2 указанного документа, провозглашающая недопустимость дискриминации, и не содержит в себе прямого легального определения, ключевые признаки понятия дискриминации в ней перечислены. Путем несложной компоновки этих признаков в формат единой дефиниции, можно сделать вывод, что в Всеобщей Декларации Прав Человека под дискриминацией подразумевается нарушение принципа обладания человеком всеми правами и свободами, провозглашенных в указанной Декларации, по причине его расовой, гендерной, языковой, религиозной, политической и иной принадлежности, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения, политического, правового или международного статуса страны происхождения, ее независимости, подопечности, несамоуправляемости либо иной формы ограничения ее суверенитета. Комитет по правам человека ООН предлагает следующее определение дискриминации (судя по его содержанию, выведенное из указанных выше признаков дискриминации, содержащихся в ст.2 Всеобщей Декларации Прав Человека, а также положениями Международного Пакта «О гражданских и политических правах» 1966 года): «любое различие, исключение и ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных взглядов, национального или социального происхождения, или иного обстоятельства и которое имеет целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления всеми лицами, на равных началах, всех прав и свобод.
Запрет дискриминации встречается в основных законах и/или фундаментальных правовых актах большей части государств. Так, Конституция Российской Федерации прямо запрещает в любой форме ограничивать права граждан в зависимости от их социальной, расовой, языковой, национальной или религиозной принадлежности, а так же гарантирует равенство прав и свобод человека вне зависимости от указанных признаков. На взгляд авторов данной работы, в данное определение следовало бы включить несколько больший список проявлений дискриминации, которая может выражаться не только в ограничении прав, как это было сделано в указанных выше международных актах. Конституция Пятой Республики в ст.1 утверждает, что Франция обеспечивает равенство перед законом всех граждан без различия происхождения, расы и религии. В некоторых юрисдикциях приняты отдельные специализированные законодательные акты, направленные против дискриминации, например, в Грузии, в Украине, в Молдавии.
Исходя из вышеприведенных определений, можно выявить три ключевых признака дискриминации, имеющих значение для предложения понятия дискриминации иностранного инвестора:
- Наличие поражения прав (в форме различия, исключения, ограничения, предпочтения, игнорирования и т. п.);
- Недопустимость признака, на основании которого осуществляется поражение прав (по признаку пола, расы, национальной, религиозной, политической принадлежности, страны происхождения и т. д.);
- Отсутствие объективных и разумных оснований для такого поражения прав.
Авторы данной работы предлагают следующее определение дискриминации иностранного инвестора: поражение физического лица или организации, правомерно созданной и существующей в рамках законодательства своей страны, вне зависимости от ее государственной или частной структуры, осуществивших, осуществляющих или планирующих осуществить трансграничную инвестицию с любой допустимой законом целью, в правах в форме ограничений, исключений, предпочтений, игнорирования, иной форме, на основании признака половой, расовой, национальной, религиозной, государственной, экономической принадлежности и иным недопустимым признакам, без разумных и объективных на то оснований.
Количество дел, рассматриваемых в международных институциональных и ad hoc коммерческих и инвестиционных арбитражах различных составах, весьма велико [1]. Так, достаточно большое число резонансных дел рассматриваются в международных арбитражах по искам против Российской Федерации о нарушении последний принципа недискриминации иностранного инвестора, предусмотренного п.7 ст. 10 ДЭХ, а именно: ЮКОС Юнивёрсал Лтд. (Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии — остров Мэн) против РФ [5], Халли Энтерпрайзес Лтд. (Кипр) против РФ [6], Ветеран Петролеум Траст (Кипр) против РФ [7].
По мнению авторов данной работы, можно выделить три основных критерия, которые позволяют идентифицировать дискриминацию иностранного инвестора:
- Поражение прав иностранного инвестора в форме ограничения, исключения, игнорирования, предпочтения и т. п. относительно иностранных инвесторов других государств;
- Осуществление поражения прав иностранного инвестора на основании недопустимого признака;
- Отсутствие объективной и разумной причины такого поражения в правах.
Необходимость первого критерия для признания дискриминации заключается в том, что, собственно, в нем и заключена суть самой дискриминации. Для поднятия вопроса о дискриминированности того или иного иностранного инвестора (возможен вариант, в котором все иностранные инвесторы, совершившее, совершающие или планирующие совершать иностранные инвестиции в какое-либо принимающее государство, единовременно подвергаются дискриминации относительно национальных инвесторов), необходимо, что бы его права были поражены относительно прав других иностранных инвесторов либо национальных инвесторов. Поражение может принимать множество форм: ограничение прав, предпочтение одного инвестора другому, игнорирование прав иностранного инвестора и т. п. Поражение в правах составляет «тело» дискриминации и может иметь как явный, когда соответствующие изъятия из правового режима иностранных инвестиций установлены напрямую законодательно, так и неявный характер, когда дискриминация не обозначена буквой закона, однако, иностранные инвесторы все равно подвергаются административному или общественному давлению.
Второй критерий касается обязательности наличия недопустимого признака в качестве основания для дискриминационного законодательного, административного, налогового или иного давления. По отношению к иностранному инвестору в качестве подобного признака наибольшую роль, что логично, является признак страны происхождения: как правило, иностранный инвестор подвергается дискриминации именно из-за того, что ни он, ни его капитал, в целом, происходят извне, выводя за пределы принимающей страны отдачу от инвестирования, приобретая определенные права в пределах принимающей страны и вытесняющий отечественный капитал. Однако, иногда в качестве недопустимого признака как основания для поражения иностранного инвестора в правах может являться, например, признак пола. Так, некоторые мусульманские страны с широким проникновением норм Шариата в систему права и в сознание людей, могут оказывать дискриминационное давление, особенно в непрямой форме, на организацию-иностранного инвестора, в числе сотрудников которой множество женщин, или которая широко известна толерантностью к сексуальным меньшинствам и их поддержкой. Соответственно, не будет являться дискриминацией такое поражение прав иностранного инвестора, которое обосновано допустимым признаком. В качестве примера можно рассмотреть гипотетическую ситуацию. Предпочтение (одна из форм дискриминации) властями ЮАР, ищущей прямых иностранных инвестиций во вновь открытые медные шахты, иностранного инвестора-австралийской компании BHP Billiton другому иностранному инвестору-зимбабвийской горнодобывающей компании связано не с историческими противоречиями между ЮАР и Зимбабве (что было бы сочтено дискриминацией по недопустимому признаку: по признаку страны происхождения, национальности инвестора), а с более совершенными технологиями добычи и экологической безопасности, имеющихся в распоряжении крупнейшей горнодобывающей компанией мира из Австралии (допустимый, экономически оправданный признак). Другими допустимыми признаками поражения иностранного инвестора в правах могут быть, например, нарушения ими отдельных положений национального законодательства, технического регулирования принимающей страны и т. п.
Третьим критерием, который дифференцирует дискриминацию иностранного инвестора, является отсутствие объективной и разумной причины, обуславливающий поражение иностранного инвестора в правах на основании недопустимого признака. Данный признак является во многом определяющим дискриминацию как таковую. Так, международным частным правом в целом и важнейшими международными правовыми актами, регулирующими трансграничную инвестиционную деятельность, признается право принимающего государства устанавливать отдельные ограничения для иностранных инвесторов и их капитала, действующего в стране, позволяя при этом фиксировать в законодательстве и декларировать соблюдение принципа недискриминации иностранных инвесторов в своей экономике. Так, согласно пп. (a) п. 5 ст. 10 ДЭХ, странам-участницам ДЭХ позволено устанавливать изъятия из предусмотренного п.3 той же статьи «справедливого режима» (режима недискриминации), однако, страны-участницы должны стремиться выводить из правового и экономического оборота такие ограничения (правило «roll back») и не устанавливать новые (правило «stand still») [1]. На 2013 год, только 13 стран-участниц ДЭХ и Норвегия (участница, не ратифицировавшая ДЭХ) в полном объеме выполняют указанные правила, и их национальное законодательство не содержит изъятий из предусмотренного ДЭХ «справедливого режима», в то время как более, чем 89 изъятий из него продолжали действовать и применяться [3]. Таким образом, возникает вопрос: допустима ли дискриминация иностранного инвестора, если в ее основе лежит разумное и объективное основание, связанное с реализацией принимающим государством своего национального законодательства, защитой отечественной экономики, национальной обороны и безопасности? По мнению авторов данной работы, формально — нет. Поражение инвестора в правах по критерию страны происхождения, имеющее под собой разумное и объективное основание, не может считаться, на взгляд авторов данной работы, «полновесной» дискриминацией de jure, что, впрочем, не исключает негативного влияния таких ограничений на инвестиционный климат принимающей страны [2].
Представляется, что критерий наличия разумного и объективного обоснования поражения прав иностранного инвестора — достаточно субъективный, что подтверждается наличием в международных арбитражах большого числа дел, вытекающих из нарушения принимающим государством закрепленного в ратифицированных международных правовых актах, международных договорах, национальном законодательстве, принципа недискриминации. Так, не вполне однозначным представляется, например, поражение иностранного инвестора в правах по причине натянутых дипломатических отношений между странами в качестве орудия давления на оппонента, либо в качестве реализации санкционного режима. На взгляд авторов данной работы, использование дискриминации иностранного инвестора в качестве орудия дипломатической борьбы не содержит под собой разумного и объективного основания, поскольку не имеет под собой твердого правового базиса, рационального экономического обоснования, а, зачастую, и вовсе представляющую собой нарушение взятых на себя государством-инициатором дискриминации международных обязательств. В то же время, дискриминация иностранного инвестора в качестве реторсии на аналогичные действия, инициированные государством-оппонентом, по мнению авторов данной работы, является допустимым и соответствующим букве и духу международного права.
Дискриминация иностранного инвестора на примере «Чилийского дела»
Представляется наиболее верным рассматривать дискриминацию иностранного инвестора «в тесном контакте» с ее практическими проявлениями. Большой интерес с этой точки зрения представляет собой т. н. «Чилийское дело», прославившееся как яркий образец дискриминации двух компаний — иностранных инвесторов, приобретших в конце 1970ых годов две шахтерских компании на территории Чили: золотодобывающую «Эль Индио» и медедобывающую «Диспутада». Данные приобретения были продиктованы последовательной неолибералистической экономической и инвестиционной политикой захватившей власть хунты во главе с Аугусто Пиночетом, стремившимся привлечь в Чили прямые иностранные инвестиции. Однако, вскоре иностранным инвесторам, проинвестировавшим в «Эль Индио» и в «Диспутада» пришлось столкнуться с серьезнейшим давлением как на общественном, так и правительственном и даже законодательном уровне, обоснованным исключительно страной происхождения компаний-инвесторов [4]. Авторы данной работы предлагают иллюстрировать каждый из выделенных ими критериев дискриминации иностранного инвестора комментарием из указанного «Чилийского дела» как яркого образца дискриминации иностранного инвестора.
В рамках «Чилийского дела» можно было наблюдать сразу несколько форм дискриминации в различных сферах, сопряженных с деятельностью (добыча полезных ископаемых шахтным методом) объектов инвестирования и идущие сразу на нескольких уровнях (от частных и от публичных субъектов). Так, наиболее жесткому давлению иностранные инвесторы подверглись в сфере обеспечения выполнения экологических требований законодательства Чили об экологии и о шахтерской деятельности. По оценкам специалистов, оба иностранных инвестора соблюдали более строгие экологические требования, чем предусмотренные чилийским национальным законодательство, ориентируясь, скорее, на европейские стандарты [4]. Однако, осуществлявшее в тот период функции экологического контроля и надзора чилийское агентство CONAMA устраивала систематические плановые и внеплановые проверки обеих шахт на предмет выполнения таких процедур, «призванных обеспечить экологичность шахтной добычи полезных ископаемых», как «dust control» (системы удаления пыли и отработанной породы из шахт) и «rehabilitation of landscape» (восстановление уничтоженных и/или поврежденных в процессе добычи почв, элементов ландшафта и т. п.), в то время как принадлежащие иностранным инвесторам шахты, как было сказано выше, применяли значительно более совершенные и экологичные технологии добычи, что почти исключало загрязнение и разрушение природного ландшафта пылью и отработанной породой, а шахты, принадлежащие полностью чилийским компаниям, таким проверкам не подвергались вовсе. Более того, необходимая для функционирования шахт железнодорожная, дорожная, электроэнергетическая, водопроводная инфраструктура, которая способна нанести экологии гораздо больший вред, нежели высокотехнологичная добыча полезных ископаемых вдалеке от городов и плодородных участков земли [4], принадлежащая и обслуживающаяся чилийскими компаниями, так же не вызывала вопросов. В результате, с учетом расходов на выполнение ряда излишних экологических процедур, доходность добычи и, соответственно, прибыль от инвестирования для иностранного инвестора неизбежно снизились. Кроме того, предпринимались попытки ограничить использование недоступных чилийским компаниям технологий с целью защиты последних, а также имела место быть серьезнейшее общественное недовольство жителей центральных, аграрных регионов страны, поверившим поступающей от CONAMA информации о серьезнейшей угрозе чилийской экологии, идущей исключительно от двух шахт, подконтрольных иностранным инвесторам, в то время как в северной части страны, экономика которой во многом состояла из добычи полезных ископаемых и обслуживания таких ископаемых, никак не отреагировала на информационную войну против иностранных компаний, инвестировавших в «Эль Индио» и в «Диспутада». Итогом данной неявной дискриминации стало закрепление указанных проявлений (в особенности в части экологического надзора) чилийским правительством в форме нормативно-правовых актов, что, в конечном счете привело к уходу иностранных инвесторов из указанных компаний и, в конце концов, к падению уровня чилийского горнодобывающего дела, которое смогло достичь уровня ушедших иностранных инвесторов только после 1990ых годов [4].
Таким образом, к главным критериям, позволяющим определить дискриминацию иностранного инвестора, относятся, во-первых, наличие самого факта поражения его прав в той или иной форме, во-вторых, выбор иностранного инвестора, чьи права были поражены, на основании недопустимых признаков (в случае с дискриминацией иностранного инвестора таким признаком служит, как правило, страна происхождения), в-третьих, осуществление вышесказанного без разумной и объективной причины. Однако, многие ключевые правовые акты в сфере инвестиционного права не содержат в себе подробного описания критериев дискриминации.
Для Российской Федерации борьба с дискриминацией иностранного инвестора является особенно острой темой, особенно в условиях, когда санкционный режим практически перекрыл традиционные для России потоки трансграничных инвестиций. В этих условиях, борьба с дискриминацией иностранного инвестора во всех ее проявлениях может быть сигналом для других потенциальных источников иностранных инвестиций и привлечь их капитал в экономику (данное утверждение справедливо и для других развивающихся стран и стран с переходной экономикой), ускорив свое экономическое, технологическое и правовое развитие.
Литература:
- Автономов А. С., Зенкин И. В. Принцип недискриминации инвесторов в Договоре к Энергетической Хартии//Законодательство России: опыт, анализ, практика. 2011. № 4.
- Шепелев О. М., Сутягин В. Ю. Страновой риск в деятельности иностранного инвестора//Социально-экономические явления и процессы. 2013. № 11.
- «Синяя книга». Осуществление инвестиций в странах–членах Энергетической хартии. Изъятия из принципа недискриминационного режима. Брюссель. 2012. С.8.
- von Moltke K. Discrimination and Non-Discrimination in Foreign Direct Investment Mining Issues. OECD Global Forum om International Investment: Conference on Foreign Direct Investment and the Environment. 2002. URL: https://www.oecd.org/env/1819921.pdf
- Материалы с официального сайта Международной Энергетической Хартии: http://www.encharter.org/index.php?id=213&L=1#Yukos
- Материалы с официального сайта Международной Энергетической Хартии: http://www.encharter.org/index.php?id=213&L=1#Hulley
- Материалы с официального сайта Международной Энергетической Хартии: http://www.encharter.org/index.php?id=213&L=1#Veteran
