Монополистическая деятельность как правонарушение: понятие и виды

В статье проведен сравнительно-правовой анализ содержания понятия «монополистическая деятельность» в российском законодательстве и зарубежных правопорядках и ее отдельных видов. Исследованы критерии установления доминирующего положения на рынке товаров, работ и услуг в странах англо-саксонского и континентального права, соотношение понятий «злоупотребление доминирующим положением» и «злоупотребление правом». Проанализирована целесообразность запрета per se в отношении определенного вида вертикальных соглашений в российском законодательстве на примере США и стран ЕС. Статья затрагивает проблемы правоприменителя в случаях квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашений, согласованных действий и согласования действий иных хозяйствующих субъектов третьим лицом (координации).

Ключевые слова: монополистическая деятельность, доминирующее положение, злоупотребление доминирующим положением, злоупотребление право, антиконкурентные соглашения, горизонтальные соглашения, вертикальные соглашения, согласованные действия, координация экономической деятельности

В различных нормативных актах содержатся понятия «монополизация», «осуществление монополии», «монополистическая деятельность». Так, ст. 2 Акта Шермана содержит запрет на действия, попытки к совершению действий или сговор с целью осуществить «монополизацию» рынка. В п. 2 ст. 34 Конституции РФ установлено, что «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». В п. 10 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции (далее — Закон о защите конкуренции) содержится понятие «монополистическая деятельность».

Т.Салливан отмечает, что монополизация в законодательстве США означает совершение незаконных действий, с помощью которых компания пытается приобрести или удержать монопольную власть [26]. В США выделают два типа монополий: законные, т. е. санкционированные государством, и незаконные. Рассмотрим критерии их разграничения.

Первым критерием является цель компании захватить власть на рынке. В деле Standard Oil Company of New Jersey v. United States суд пояснил, что закон должен обращать внимание на вредные последствия монополии, а не на сам факт ее существования [35]. Вторым критерием является поведение компании, приводящее к захвату рынка, которое подразделяется на «нормальное использование индустриальных методов развития» и «монополизацию», т. е. отклонение от нормального поведения. Пример использования «нормальных методов» — решение по делу United States v. United Shoe Machinery Company of New Jersey [36]. Суд установил, что власть, достигнутая благодаря правомерному использованию патентов, не может быть признана монополизацией рынка и, следовательно, не является нарушением ст. 2 Акта Шермана. Использование же патента, полученного с нарушением порядка, в деле Walker Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp. стало основанием для обвинения компании в монополизации [27]. Однако применение «нормальных методов» не является презумпцией законности монополии, поскольку действия монополиста в целом должны быть эффективными и разумными– действует «rule of reason» [22]. Так, в деле U. S. v. Aluminum Co. Of America суд установил, что «нормальное поведение» монополиста может подтверждать наличие цели монополизации рынка, если будет доказано, что продолжительная монопольная власть — результат устраняющего конкурентов поведения, которое было умышленным, хотя и не незаконным. Таким образом, под монополизацией понимается целенаправленное действие по захвату монополистической власти, способное нанести вред конкуренции.

В российском законодательстве «монополистическая деятельность» выражается через перечисление отдельных противоправных деяний (п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции). С. А. Паращук обращает внимание, что термин определен как правовая категория, а именно как правонарушение, т. е. противоправное, виновное деяние субъектов предпринимательства, причиняющее вред и влекущее применение мер юридической ответственности. По мнению юриста, монополистическая деятельность посягает на субъективные права предпринимателей и потребителей на рынке, а причинение вреда частным интересам неизбежно оказывает вред конкуренции. Так, монополистическая деятельность посягает на правопорядок в сфере конкуренции, нарушает правила ведения конкурентной борьбы («правил игры») [14].

Однако не все согласны, что причинение вреда потребителям может повлиять на состояние конкуренции. По мнению А. А. Пироженко, главной целью антимонопольного законодательства является защита конкуренции, а не интересов контрагентов [20]. Е. Ю. Борзило считает, что применение норм, направленных на защиту потребителя, приводит к абсурдным ситуациям. Арбитражные суды, рассматривая дела об оспаривании актов антимонопольных органов, игнорируют цель антимонопольного законодательства и отстаивают интересы экономически зависимой стороны [5]. Для решения данной проблемы А. Н. Варламова предлагает ввести термин «вред конкуренции», как «любые неблагоприятные изменения конкурентной среды [6]. Не соглашаясь с таким мнением, С. А. Паращук отмечает, что введение данного термина может привести к его необоснованно широкой трактовке правоприменительными органами при квалификации противоправной монополистической деятельности [13]. А. Н. Кайль предлагает определять посягательство на правопорядок в сфере конкуренции через категории недопущения, ограничения или устранения конкуренции (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) [10]. Однако, по мнению С. А. Паращука, действия субъекта, фактически приводящие к данным последствиям, на практике не всегда являются неправомерными [14]. Так, установление государственной или существование естественной монополий не может быть признано правонарушением, поскольку первые являются формой контроля над производством определенных товаров, а существование вторых эффективно в силу технологических особенностей производства. Именно поэтому нерационально квалифицировать противоправную монополистическую деятельность через такие широкие категории.

Итак, в отличие от США, российское законодательство определяет монополистическую деятельность как правовую категорию и запрещает конкретные действия, составляющие данное правонарушение. Американский законодатель, напротив, для квалификации действий по монополизации рынка опирается на «rule of reason». Однако, в связи с различием правовых систем, подход США едва ли возможно применить в России.

Доминирующее положение. По мнению В. Ф. Попондопуло, «понятие доминирующего положения является оценочным: его определение зависит как от объективной оценки антимонопольным органом положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара… так и от оценки хозяйствующим субъектом своего положения [2]". П. М. Филиппов и А. Ю. Белоножкин различают доминирующее положение и преимущественное правовое положение, где преимущественное правовое положение характеризует процесс осуществления субъективного права, а доминирующее положение — объективные признаки хозяйствующего субъекта по критериям, приведенным в федеральном законе [17]. Так, доминирующее положение является экономической категорией и не может быть признано правонарушением само по себе.

Для установления доминирующего положения используются количественные (доля субъекта на рынке определенного товара) и качественные (конкретные последствия) критерии.

В немецком праве доминирующее положение занимает тот, у кого нет конкурентов, либо хозяйствующий субъект, чья доля на рынке превышает доли остальных участников [24]. Во Франции доля предприятия на рынке является исходным индикатором положения субъекта. Если же доля предприятия составляет 45 %, а доля его конкурента — 37 %, суды исследуют критерий экономической эффективности деятельности предприятия [16]. Так, количественного критерия недостаточно для установления доминирующего положения. Такой же подход принят в США. С одной стороны, американские суды считают, что доля менее 50 % не может привести к захвату рынка [23]. С другой, суд считает невозможной монополизацию при условии открытого доступа на рынок, несмотря на долю более 50 % [37].

В российском законодательстве доля более 50 % создает опровержимую презумпцию доминирующего положения (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о Защите конкуренции) [29]. Закон допускает возможность установления доминирующего положения в случае с 35–50 % долей при наличии обстоятельств, перечисленных в п. 2 ч. 1 ст. 5. Доминирующее положение с долей менее 35 % возможно в случае коллективного доминирования. Е. Ю. Борзило считает, что российское право «в определении доминирующего положения в первую очередь учитывает долю и меньше обращает внимание на ситуацию на рынке, чем зарубежные нормы» [3], поскольку случаи признания доминирующего положения при долее менее 50 % суды решают неоднозначно [32, 33]. Однако такое мнение спорно, поскольку в делах, рассмотренных автором, суды также учитывали «иные критерии, характеризующие товарный рынок», т. е. качественные критерии.

Так, для установления доминирующего положения используются оба критерия, поскольку они дополняют друг друга.

Злоупотребление. Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о Защите конкуренции для признания действия злоупотреблением доминирующим положением требуется наличие одного из двух последствий: 1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции; 2) ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Действия, запрещенные п. п. 1–3, 5–7 и 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, являются недопустимыми per se. Остальные действия могут быть признаны допустимым, если их результатом является или может являться совершенствование производства или получение покупателями соразмерных преимуществ (ст. 13 Закона о защите конкуренции).

Термин «злоупотребление» условный. Запреты в отношении лиц, занимающих доминирующее положение, не являются злоупотреблением правом, поскольку злоупотребление доминирующим положением не право, а наличие особого правового статуса [13] (ст. 10 ГК РФ). По мнению О. Н. Садикова, «злоупотребление правом» означает нарушение общих принципов добропорядочности, разумности и справедливости [15], следовательно, специальная норма Закона о защите конкуренции должна иметь приоритет над общей нормой ГК РФ.

Перечень форм злоупотребления доминирующим положением является открытым. Условно их можно разделить на две группы: договорные и односторонние. Целью договорных действий является повышение конкурентоспособности субъекта, занимающего доминирующее положение, и получение прибыли за счет дискриминации других субъектов предпринимательства и потребителей, желающих заключить с ним договор. Односторонние действия, напротив, не связаны с заключения договора. К первой группе можно отнести все правонарушения, перечисленные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, за исключением п. 2 (изъятие товара из обращения), которое по своему смыслу относится к односторонним действиям.

Антиконкурентные соглашения исогласованные действия

Согласно европейской судебной практике, соглашения существуют там, где есть совпадение намерений, независимо от того, письменные они или устные [25]. Российское антимонопольное законодательство также дает широкое понятие «соглашению», включающему в себя все формы договоренностей хозяйствующих субъектов (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Горизонтальные соглашения заключаются между хозяйствующими субъектами, которые осуществляют деятельность на одном рынке и являются реальными или потенциальными конкурентами. А. Ю. Кинев справедливо утверждает, что среди горизонтальных соглашений наибольшую общественную опасность представляют картели [11], поэтому они запрещены per se. В России заключение подобных соглашений влечет повышенную юридическую ответственность вплоть до уголовной (ст. 178 УК РФ). Критериями отграничения картелей от других горизонтальных соглашений являются последствия, указанные в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Для их квалификации не требуется установление конкретной доли, занимаемой хозяйствующими субъектами на рынке, поскольку включение такого положения в законодательство приведет к злоупотреблениям: бизнес будет дробиться, а эффект от картелей останется прежним. Иные горизонтальные соглашения предусмотрены ч. 3 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, перечень является открытым.

Вертикальные соглашения заключаются между субъектами, которые не конкурируют между собой (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции). В их отношении установлены условные запреты, которые применяются лишь к тем соглашениям хозяйствующих субъектов, доля каждого их которых на рынке определенного товара превышает 20 % (ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции). К числу запретов per se для вертикальных соглашений Закон относит: 1) запрет на установление цены перепродажи товара; 2) запрет предъявлять покупателю требование не допускать товар конкурента для продаж.[1] Так, еще в 2005 г. ФАС России возбудила дела в отношении компаний Coca-Cola и Pepsi, которые заключали с контрагентами договоры, предусматривающие обязательство распространителей продукции не продавать напитки конкурентов на их территории [31].

Эффективность второго запрета ставится под сомнение [4]. В европейском законодательстве соглашения о неконкуренции разрешены, если их продолжительность не превышает 5 лет, а доля продавца или покупателя не превышает 30 % [9]. Федеральная торговая комиссия США для квалификации таких соглашений анализирует целый ряд факторов: концентрация рынка, доля на рынке поставщика, количество его конкурентов и другие [35].

В России проведение многофакторного анализа состояния конкуренции не является обязательным для квалификации данного правонарушения. На практике суды, руководствуясь ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, признают отсутствие необходимости проводить анализ рынка в порядке, установленном Приказом № 220 [30].

На мой взгляд, данная норма нуждается в пересмотре. Вряд ли разумно использовать подход США, поскольку российские суды имеют возможность избежать проведения анализа состояния рынка при решении дел подобной категории. Следует обратиться к законодательству ЕС и выработать критерии допустимости соглашений данного вида.

Согласованные действия. Как отмечает С. А. Паращук, «термин «согласованные действия» вряд ли является удачным», поскольку «речь идет о параллельном поведении хозяйствующих субъектов при отсутствии между ними соглашения, которое приводит к ограничению конкуренции» [14]. И. Ю. Артемьев считает, что согласованные действия — это заранее известное каждому поведение независимых хозяйствующих субъектов при отсутствии соглашения как такового [1]. Однако, К. Ю. Тотьев и Н. Е. Фонарева не согласны с таким определением. Понятие «заранее знать» означает, что хозяйствующие субъекты «располагали информацией о том, что предстоит осуществление действий, ограничивающих конкуренцию» [21]. Владение такой информацией возможно лишь на основе предварительных переговоров, поэтому использование термина «знать» приводит к отождествлению соглашений и согласованных действий [18].

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции). Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ [29], «согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении», и судам необходимо относить к их числу только те действия, которые совершены «синхронно, единообразно и в отсутствие обоснованных причин». Авторы научных работ отмечают, что доказательство их наличия является одной из самых сложных проблем конкурентного законодательства России и зарубежных стран [7].

Антиконкурентная координация экономической деятельности

Антиконкурентная координация является самостоятельным видом монополистической деятельности [12].Под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Однако антиконкурентной является только такая координация, которая приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Так, в соответствии со ст. 123.8 ГК РФ объединения лиц в форме ассоциаций (союзов) могут создаваться в целях координации их предпринимательской деятельности.

В литературе отмечается, что использование в определении термина «согласование» создает проблемы смешения различных типов поведения, поскольку в Законе о защите конкуренции содержатся сходные термины «согласованные действия», «соглашения» [19].

Литература:

1. Алешин Д. А., Артемьев И.Ю и др. Конкурентное право России: учебное пособие/ Под ред. Артемьева И. Ю., Пузыревского С. А., Сушкевич А. Г. — 2-е изд.,: Высшая школа экономики. Москва. 2014.
2. Баринов А. М., Городов О. А., Жмулина Д. А. и др. Комментарий к ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный)/Под ред. Попондопуло В. Ф., Петрова Д. А. М.: Норма; Инфра-М, 2013. 304 с.
3. Борзило Е. Ю. Антимонопольные ограничения предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов: дисс… к. ю. н.: 12.00.03/Борзило Е. Ю. М., 2016. — С. 225.
4. Борзило Е. Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: научно-практическое руководство. М.: Статут. 2014. С.85–95
5. Борзило Е. Ю. Ущемление интересов третьих лиц как критерий антимонопольного нарушения: тенденции российского правоприменения//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
6. Варламова А. Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: учебное пособие. М.: Статут 2010. С. 71.
7. Варламова А. Н. Второй антимонопольный пакет: основные новеллы правового регулирования конкуренции //Корпоративный юрист. 2009. № 12. С. 3–7
8. Гаврилов Д. А., Кинев А. Ю., Пузыревский С. А. и др. Антиконкурентные соглашения и недобросовестная конкуренция: учебное пособие/ Под ред. С. А. Пузыревского. М.: 2016.
9. Гаврилов Д. А. Об институте «вертикальных» соглашений в конкурентном праве//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
10. Кайль А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
11. Кинев А. Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения: право и практика. М., 2011.
12. Паращук С. А. Антимонопольный запрет на координацию экономической деятельности. /Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве/ Под. ред. М. А. Егоровой. М.: Юстицинформ, 2015.
13. Паращук С. А. Запрещение монополистической деятельности как способ защиты конкуренции по законодательству России//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
14. Паращук С. А. Понятие и виды монополистической деятельности//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
15. Садиков О. Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 40–42.
16. Тотьев К. Ю. Конкурентное право правовое регулирование конкуренции, учебник. М., 2000. С. 184.
17. Филиппов П. М., Белоножкин А. Ю. Новое определение субъективного гражданского права и злоупотребление им. Волгоград: ВА МВД России, 2009. 248 с.
18. Фонарева Н. Е. Проблемы картелирования российских рынков//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
19. Четвергова Н. Ю. Правовая охрана конкурентной среды в Российской Федерации и Европейском Союзе. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2004. — С.9
20. Юсупова Г. Ф. Проблемы противодействия ограничивающим конкуренцию соглашениям в российской антимонопольной практике. — [Электронный ресурс]. — URL: https://www.hse.ru/data/138/733/1225/Yusupova %20(artikle).pdf
21. Якунин В. И., Сулакшин С. С., Фонарева Н. Е. и др. Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в РФ, Том 1/ Под ред. Сулашкина С. С. 279 с.
22. Davidow J. Recent developments in the application of US Antitrust Law// World competition Law and economics review. 1997. № 3. Р. 18–23
23. Antitrust Section: American Bar Association review. 1996. P. 263–265.
24. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. — URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/
25. Jones A., Sufrin В. ЕС Competition Law. 2nd ed. Oxford University Press, 2004. P. 130–131.
26. Sullivan Th., Hovenkamp H. Antitrust law, Policy and Procedure: Cases, Materials, Problems P. 23.
27. Walker Process Eqpt., Inc. v. Food Machinery Corp. 382 U.S. 172 (1965). — URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/382/172/case.html
28. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. От 05.10.2015) «О защите конкуренции»//Российская газета. — № 137. — 27.07.2002.
29. Постановления ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства "//Вестик ВАС РФ. — № 5. — май. — 2011.
30. Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 (ред. от 20.07.2016) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (Зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 № 18026).
31. Отчет «Некоторые результаты деятельности ФАС России 2004–2012 гг».. — [Электронный ресурс]. — URL: http://faspomnit.fas.gov.ru/netcat_files/550/704/dela_2004_072008.pdf
32. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.12.2009 № А25190/2009//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
33. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2009 № 09АП17159/2009АК//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
34. Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 N 13АП-23293/2016 по делу N А21–4423/2016//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: СПС.
35. Сase Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911). — URL: http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/110/295/1878333/
36. Case United States v. United Shoe MacHinery Corp., 110 F. Supp. 295 (D. Mass. 1953). — URL: http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/110/295/1878333/
37. Case US v. Empire Gas Corp. (537 f.2d 296 (Cir. 1976), cert. denied, 429 U.S. 1122 (1977). — URL: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/537/296/468386/

[1]Исключение составляют случаи организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.