Договор строительного подряда является основной гражданско-правовой формой обеспечения выполнения работ в строительстве. Современное состояние правового регулирования данных отношений вызывает большой интерес, как с теоретической, так и практической точек зрения. Важность темы обусловливает, что имеющиеся научные разработки по проблематике института договора строительного подряда не дают удовлетворительных ответов на многочисленные запросы теории и практики. Научный интерес к данной теме исследования обусловлен необходимостью комплексного анализа источников правового регулирования отношений строительного подряда, выявления проблем, связанных с его заключением и исполнением, и противоречий.
Ключевые слова: строительный подряд, источники правового регулирования, подрядчик, заказчик.
Отношения строительного подряда регулируются целым комплексом законодательных и подзаконных нормативных правовых актов, относящихся к различным отраслям права.
Как отмечает О. Г. Ершов, исследование правового регулирования ДСП имеет теоретическую и практическую значимость, поскольку, во-первых, позволяет выявить закономерности данного процесса, во-вторых, способствует оптимизации законотворческой деятельности [2, с. 17–21].
В Республике Беларусь ДСП регулируется главой 37, параграфом 3 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее –ГК), регулирующим общие положения о договоре подряда [1]. При этом в действующем гражданском законодательстве отсутствует понятие строительства. В ст. 696 ГК содержится легальное определение договора строительного подряда как обязательства подрядчика в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить в установленный договором срок строительные и иные специальные монтажные работы и сдать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты этих работ и уплатить обусловленную цену [7]. Данная дефиниция подвергается критике. Отметим, что сформулированная в ГК дефиниция не учитывает в полной мере особенности именно строительного подряда, отличающие данный вид от договора бытового подряда. Как обоснованно полагает С. С. Занковский, строительный подряд тесно взаимосвязан с публичным правом, в определении содержания и объема строительных работ особое значение имеет проектная документация, строительные работы обусловлены местом их выполнения (строительная площадка), здесь особую роль играет сотрудничество сторон в устранении препятствий на пути достижения цели договора [3, с. 91–92].
Обозначим основные проблемы, а также свою позицию по оптимизации действующего законодательства. 1.В действующем ГК не выделена широко применяемая в строительстве система генерального подряда, нет положений о субподряде. Поэтому следует руководствоваться ст. 660 ГК, однако проблема правоотношений в системе генерального подряда, субподряда сложная, характеризуется диверсификацией вариантов и договорных связей участников [2, с.28–35].1. ГК ничего не говорит о предпосылках заключения договора строительного подряда. В принципе такой подход объясним и связан с тем, что эти предпосылки имеют публично-правовую природу, а ГК кодифицированный акт частного права. При этом вопрос о предпосылках договора строительного подряда органично связан с выполнением строительных работ, а его значимость обоснована в исследованиях ученых. 3.Отдельные положения, выводимые из общих норм о подряде, помещенных в § 1 гл. 37 ГК, явно не учитывают специфику строительного подряда и не соответствуют современным реалиям. В частности, это касается сформулированного в ст. 664 ГК правила, согласно которому подрядчик, сэкономивший в процессе производства строительных работ, сохраняет право на оплату по цене, предусмотренной договором, если заказчик не докажет, что полученная экономия повлияла на качество работ [1]. Данный подход сегодня не обоснован, более того, с учетом вполне понятного желания подрядчика заработать больше, в том числе за счет экономии, и в отсутствие четких законодательных ограничений это может приводить к снижению качества строительных работ и их результата. 4. Предусмотренные ст. 753 ГК общие положения о порядке сдачи и приемки работ по договору строительного подряда явно недостаточны, нужна детализация на законодательном уровне.
Следует отметить, что важное значение имеют законодательные акты, определяющие порядок выдачи разрешений на строительство, градостроительные правила, иные требования, предъявляемые к строительству объектов. К их числу относится Закон Республики Беларусь об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, регламентирующий административные отношения в области строительства, возникающие между органами государственной власти и лицами, выступающими в роли заказчиков или подрядчиков по договорам строительного подряда [4]. В законе раскрыты вопросы компетенции государственных органов в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, разрешительная документация, государственная экспертиза проектной документации, контроль и надзор в области строительства, градостроительное планирование, зонирование территорий и т. д.
Правовое регулирование договоров строительного подряда осуществляется также нормативными правовыми актами министерств, иных республиканских органов государственного управления, местных органов управления и самоуправления, изданными в случаях и пределах, предусмотренных законодательными актами, распоряжениями Президента Республики Беларусь и постановлениями Правительства Республики Беларусь. Среди них следует назвать: Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее — Правила) [5].
Они регламентируют основные положения о порядке заключения договора строительного подряда; обязанности и права сторон при исполнении договора, обеспечении проектной документацией; обеспечении материальными ресурсами, организации выполнения строительных работ; порядке расчетов за выполненные строительные работы; сдаче и приемке результата строительных работ; порядке изменения и расторжения договора; ответственности заказчика и подрядчика при неисполнении договора. Ими, намного большем, чем предусмотрено ГК, регулируются вопросы реализации договоров строительного подряда, а именно сроки строительства, основания их изменения, материально-техническое обеспечение строительства, порядок предоставления проектной документации, организацию строительства, приемку выполненных работ, основания и порядок изменения, расторжения договора строительного подряда. Отметим, что все вышеназванные вопросы собраны в одном документе, что в свою очередь является несомненным плюсом. Считаем, что наличие такого акта законодательства является большим плюсом в правовом регулировании и оказывает значительную помощь сторонам в определении их взаимоотношений по вопросам строительства. Однако Правила имеют серьезный минус — слишком большое количество императивных норм [5]. Видится, что такой документ был бы намного полезнее, если бы его нормы носили в основном диспозитивный характер.
Следующим источником правового регулирования является Постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» (далее — Постановление № 6), который в данной работе будет неоднократно упоминаться, особенно в главах 2–3 данной работы [6].
Новым источник правового регулирования строительной деятельности является Декрет Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее — Декрет № 7) [7]. На современном этапе Декрет № 7 является самым противоречивым документом, так как в связи с его принятием все действующие нормативные правовые акты, связанные с ним соответствующим образом, изменяются и дополняются. Поэтому возникает много вопросов, требующих правильного толкования. Сфера строительства претерпела ряд изменений, среди которых отмена необходимости получения аттестатов соответствия. В частности, Декретом № 7 введена категория «технической модернизации», под которой понимается замена (установка нового) технологического оборудования с выполнением сопутствующих работ по устройству несущих оснований под оборудование, прокладке или замене отдельных внутренних инженерных сетей, связанных с функционированием технологического оборудования, устройству перегородок, отделочных и других работ, производимых внутри здания и не затрагивающих несущую способность конструкций (подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7). И такая техническая модернизация и строительные работы при капитальном ремонте могут осуществляться собственниками объектов либо с их письменного согласия субъектами хозяйствования, у которых объекты находятся на ином вещном праве, или на основании гражданско-правового договора, и для этого не потребуется наличие аттестата соответствия заказчика. Соответственно, при наличии у заказчика (организатора) компетенции и условий для выполнения технической модернизации, и капитального ремонта без привлечения сторонних организаций (инженерной организации или инженера) заказчик (организатор) вправе самостоятельно без получения аттестата соответствия заказчика выполнить требуемые действия и принять необходимые решения. Кроме того, субъектам хозяйствования предоставлено право оказывать при строительстве объектов «под ключ» заказчику весь комплекс инженерных услуг, кроме осуществления технического надзора за строительством, а также следующих функций, которые относятся к компетенции заказчика и при выполнении которых не требуется получение аттестата соответствия заказчика: принятие решения о строительстве объекта; утверждение проектной документации; обеспечение финансирования объекта строительства и контроля за расходованием средств, направляемых на его финансирование; принятие решения о консервации незавершенного объекта строительства, о продлении срока строительства объекта; утверждение состава приемочной комиссии и акта приемки объекта строительства в эксплуатацию. И также без аттестата соответствия может осуществляться разработка предпроектной (предынвестиционной) документации. В последнем случае между тем существуют ситуации, когда заказчики, заключая договоры на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации, тем не менее требуют предоставления подобных аттестатов соответствия подрядчиками, несмотря на действие приведенной нормы. Полагаем, такого рода требование в условиях действия Декрета № 7 если и может предъявляться, то только в диспозитивной форме, то есть когда подрядчик вправе предоставить аттестат соответствия, но не обязан (аналогично и в ситуации, если выбор подрядчика осуществляется посредством проведения процедур закупок, когда заказчик (организатор), полагаем, не может установить требование о наличии аттестата соответствия как обязательное для соблюдения).
Помимо этого, в соответствии с Декретом № 7 предусмотрено, что субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений) (абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7) [7]. Речь о неприменении норм Указа Президента Республики Беларусь от 20 октября 2016 г. № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 380), Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 января 2014 г. № 88 (далее — Положение).
Данная норма на сегодня ставит ряд вопросов. 1.Видится спорным при ее применении тот факт, кто понимается под «субъектами хозяйствования при осуществлении экономической деятельности». Формально речь идет о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях (соответствующее сокращение принято в ч. 1 п. 1 Декрета № 7). Однако, поскольку в тексте Декрета № 7 также используется термин «государственные органы, иные государственные организации», возникает вопрос о том, могут ли норму абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 применить те организации, которые относятся к государственным (в общем смысле), например, концерны, республиканские унитарные предприятия и иные, при выборе для своих нужд подрядчиков (исполнителей, поставщиков) для целей выполнения строительных работ.
Полагаем, с учетом содержания нормы ч. 1 п. 1 Декрета № 7, где термины «государственные органы, иные государственные организации» используются для целей формулирования принципов их взаимодействия с субъектами хозяйствования, в отношениях, где такими государственными органами, иными государственными организациями приобретаются товары (работы, услуги) для их потребления (гражданско-правовые отношения), их статус может быть определен как статус «субъекта хозяйствования при осуществлении экономической деятельности» (юридического лица как субъекта гражданских отношений в смысле ст. 44 ГК), соответственно, и возможно применение ими абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7. 2. Свобода действий, а именно отсутствие обязанности применять установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, ставит вопрос о том, нужно все же что-то применять для целей выбора контрагента или нет. Ответ, очевиден — применяются нормы ГК с учетом действия принципа свободы договора (ст. 2 ГК). [1].
Между тем, регулятором строительной сферы высказано мнение о том, что в указанной ситуации следует закупку товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, финансируемых за счет собственных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществлять на основании локальных нормативных правовых актов, утвержденных руководителями данных субъектов хозяйствования. Однако о том, что следует включать в нормы подобных локальных нормативных правовых актов, в указанном разъяснении не упоминается. С учетом нормы п. 8 Положения, если указанной рекомендацией субъекты хозяйствования воспользуются, они могут выстроить свои локальные акты таким образом, чтобы предусмотреть право назначить и провести предусмотренные Указом № 380 процедуры в порядке, предусмотренном Положением. Равно как, полагаем, с учетом норм названного Декрета субъекты хозяйствования могут не руководствоваться Положением и отразить в своих локальных нормативных правовых актах некий иной порядок осуществления таких закупок. Подчеркнем, что письмо Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 26 марта 2018 г. № 04–3-01/3918 «О разъяснении», равно как и высказанное в нем мнение, — это лишь рекомендация субъектам хозяйствования, которая не может рассматриваться как обязательная для применения. 3.Спорным остается вопрос об источниках финансирования. Так, исходя из абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7, субъекты хозяйствования не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в упомянутых случаях. Иными словами, при определении, к примеру, подрядчика за счет бюджетных средств заказчик (организатор) как получатель таких средств руководствуется нормами Указа № 380 и Положения (до 1 января 2019 г.). В свою очередь подрядчик, не являясь получателем бюджетных средств (в смысле бюджетного законодательства), полагаем, вправе при определении субподрядчика, поставщика применять абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 и не проводить процедуры закупок товаров (работ, услуг) при строительстве/ Вместе с тем высказываются и иные точки зрения, исходя из которых, если получателями бюджетных средств выступают заказчики, и подрядчик, получающий в соответствии с условиями договора оплату от заказчика, должен осуществлять закупки товаров (работ, услуг) в соответствии с Указом № 380 и Положением, в частности, при выборе субподрядчика, поставщика. 4. Не ясно содержание категории «аварийно-восстановительный ремонт капитальных строений (зданий, сооружений)», а равно как не определено, имеет ли значение источник финансирования такого ремонта — собственные это средства или упомянутые в самой норме бюджетные и «околобюджетные».
При возникновении в практической деятельности спорных вопросов при применении Декрета № 7, необходимо комплексно анализировать его нормы, включая установленные им принципы и цель принятия, помнить о том, что ответственность, в свою очередь, может наступать за несоблюдение императивных, обязательных норм; если норма носит диспозитивный характер, ее реализация осуществляется по усмотрению субъекта, на которого она распространяется. В целом, принимая во внимание опыт правового регулирования рассматриваемых отношений, социально-экономическую значимость рассматриваемого договора, потребности повышения правовой определенности в этой сфере, необходимо разработать и принять специальный законодательный акт, а именно, Кодекс Республики Беларусь об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, который должен включать в себя все отношения, которые сейчас регулируются иными, в том числе и подзаконными, нормативными правовыми актами, о строительном подряде.
Литература:
- Гражданский кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс]: 7 декабря 1998 года № 218-З: принят Палатой представителей 28 октября 1998 г.: одобрен Советом Республики 19 ноября 1998 г. в ред. Закона Респ. Беларусь от 9 января 2017 г. № 14-З // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
- Ершов О. Г. История становления и развития договора строительного подряда в Роcсии // Правовые вопросы строительства. 2008. № 2. С. 17–21.
- Занковский С. С. Предпринимательские договоры. М.: Волтерс Клувер, 2004. — 304 с.
- Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь: Закон Республики Беларусь от 5 июля 2004 г. № 300-З.: в ред. от 31.12.2016г.: с изм. и доп. от 18 июля 2016г. № 402-З.- Минск: Амалфея, 2018. — 69 с.
- Об утверждении Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда [Электронный ресурс]: Постановление Совета Министров Респ. Беларусь,15 сентября 1998г., № 1450 (ред. от 22.05.2017) // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. — Режим доступа: http://pravo.by/upload/docs/op/C21400297_1398286800.pdf– Дата доступа: 22.05.2018.
- О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 19 сент.2012г., № 6 // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
- О развитии предпринимательства [Электронный ресурс]: Декрет Президента Респ. Беларусь, 23. ноябр.2017г., № 7 // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
