Криптовалюта как финансовый инструмент с точки зрения международного частного права



В статье рассматривается наиболее распространенный подход к правовому закреплению статуса криптовалют в законодательстве разных стран. Автор анализирует рациональность и логичность избранного метода и приводит доводы в его пользу.

Ключевые слова: МЧП, криптовалюта, ценные бумаги, регулирование, подход, коллизионные привязки.

В доктрине и законодательной практике зарубежных стран долгое время формулировались коллизионные привязки для определения правового режима ценной бумаги, однако ввиду технических особенностей выпуска криптовалюты, которая обладает свойствами ценной бумаги, не все из них могут применяться в отношениях, возникающих при проведении операций с использованием криптовалют. Из наиболее подходящих можно выделить:

– закон «национальности» эмитента ценной бумаги (lex societatis);

– закон места регистрации выпуска (эмиссии) ценных бумаг;

– закон места обращения ценных бумаг (места нахождения организатора торговли или внебиржевой торгово-информационной системы, где ценные бумаги данного выпуска прошли листинг);

– обязательственный статут сделки (lex causae), предметом которого выступает ценная бумага;

– личный закон собственника ценной бумаги (lex personalis физического лица или lex societatis юридического лица).

Для того, чтобы определить наиболее подходящий подход к определению права и в целом к выбору идеальной юрисдикции, подходящей для выпуска ценных бумаг в виде криптовалюты, либо их покупки, следует рассмотреть существующие подходы к решению данного вопроса.

В Российском законодательстве криптовалюту на первый взгляд можно признать бездокументарными ценными бумагами. Однако формально следуя букве закона, несложно заключить, что это не представляется возможным ввиду того, что бездокументарными ценными бумагами признаются обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав. [1] В соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой может быть признан только тот объект, который назван в таком качестве в законе [2] или признан таковым в установленном законом порядке. Криптовалюта или токен такого признания не получили, поэтому их нельзя отнести к бездокументарным ценным бумагам.

Исправить неопределенное положение криптовалют, удостоверяющих какие-либо права, призван прошедший первое чтение в Государственной Думе РФ Законопроект № 424632–7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации». [3] Проект вводит в гражданское законодательство базовое понятие «цифровое право» Согласно пояснительной записке, сущность «цифрового права» близка к сущности ценной бумаги, поэтому под таким правом предлагается понимать совокупность электронных данных (цифровой код, обозначение), которая удостоверяет права на объекты гражданских прав.

Цифровые права признаются только в случаях, предусмотренных законом. Это позволит отграничить важные для экономики сущности (на данный момент в обиходе они называются «токенами», но не исключено появление новых) от второстепенных или опасных (бонусы по картам лояльности, виртуальные предметы в сетевых играх и пр.), не имеющих значения или имеющих весьма ограниченное значение для экономики.

Принятие законопроекта позволит не только закрепить гражданско-правовые нормы для регулирования оборота цифровых прав, для совершения и исполнения сделок в так называемой цифровой среде, но и позволит решить целый ряд других задач. В частности, будет обеспечена судебная защита их обладателей от злоупотреблений. Включение цифровых прав в число объектов гражданских прав создаст также правовую основу для построения системы норм о налогообложении таких объектов или деятельности по их созданию и обороту. Положения законопроекта предлагается ввести в действие без правил об обратной силе.

Если оценивать подходы, принятые в других странах, то наиболее подробно и детально оценивают криптовалюту в качестве ценных бумаг в Австралийской юрисдикции. Зачастую, страны ограничиваются лишь примерным перечнем функций токенов и затем относят их либо к полезным токенам (которые выполняют какую либо техническую функцию) либо к средствам платежа, либо к финансовому продукту (ценным бумагам), таким образом поступает, например, Швейцария. Власти Австралии избрали подход, который детально рассматривает криптовалюту с разных сторон и подбор адекватного правового регулирования осуществляется с учетом сути отношений, которые опосредованы операциями с криптовалютой. Объем правового регулирования напрямую зависит от того, является ли криптовалюта финансовым инструментом. Из ряда финансовых инструментов, согласно Информационному бюллетеню № 225 [4], выпущенному Комиссией по ценным бумагам и инвестициям Австралии с целью прояснить правовое положение криптовалют в стране, криптовалюты могут быть отнесены к четырем категориям: управляемая инвестиционная схема, акция, дериватив или безналичный платеж. Четкое определение категории, к которой относится криптовалюта позволяет определить применимые правила.

Управляемые инвестиционные схемы описаны в Законе о корпорациях 1989 года. [5] Их описание схоже с Тестом, который используется в США для определения инвестиционных контрактов, которые также регулируются законодательством о ценных бумагах. В управляемых инвестиционных схемах, средства вносятся на определенный срок, взамен предоставляются права, при этом не важно, предполагаемые или действительные по своей сути и будут ли они подлежать исполнению в дальнейшем. Взнос объединяется с другими подобными в рамках одного предприятия для целей получения финансовой выгоды. Получение финансовой выгоды не зависит от действий вкладчика. При соблюдении всех четырех условий, криптовалюта будет признаваться и регулироваться как управляемая инвестиционная схема.

Акции — это совокупность прав (права собственности, голоса, права на будущую прибыль, получаемую посредством дивидендов), относящихся к компании. Если в «Белой книге» криптовалюты указано на наличие у держателя подобных прав, Комиссия по ценным бумагам и инвестициям Австралии будет рассматривать эту криптовалюту как акции. А следовательно, в полной мере применять в данном случае соответствующие правила и к компании, выпустившей криптовалюту, и к площадкам, которые ее обменивают и к держателю криптовалюты.

Для целей Информационного бюллетеня № 225 Комиссия по ценным бумагам и инвестициям Австралии определяет производные финансовые инструменты, например, опционы и фьючерсы как договоры, по которым стороны получают право или обязуются выполнить некоторые действия в отношении базового актива. Базовый актив может представлять собой ценные бумаги, товары, валюту (в том числе криптовалюту) и др. Компании, торгующие деривативами обязаны руководствоваться Законом о корпорациях 1989 г., а также получать в Комиссии по ценным бумагам и инвестициям лицензию на свою деятельность.

Помимо финансовых инструментов, криптовалюта может быть признана средством безналичного платежа. В этом случае, компании, обеспечивающие ее продажу и обмен, будут являться поставщиками финансовых услуг, поэтому возникнет необходимость в получении лицензии, а также существенно расширится круг обязанностей. Как указывается в Информационном бюллетене, безналичный платеж, это любой способ совершения платежа, не предусматривающий при этом физическую передачу наличных денег. С этой позицией Австралия определилась еще в 2014 году, когда Комиссия по ценным бумагам и инвестициям подала заявление в Сенат Австралии в котором указывала на то, что операции, предусматривающие перевод криптовалюты плательщиком посреднику (поставщику услуг), который впоследствии обменивает криптовалюту на денежные ценности и затем завершает платеж переводом денежных средств продавцу, безусловно являются безналичным платежом.

Задавшись вопросом о том, что же вызвало столь подробное и масштабное регулирование криптовалют в Австралии, несложно найти разъяснение «Налоговое регулирование криптовалют в Австралии» [6], которое было выпущено австралийской Налоговой службой 29 июня 2018 года. В документе сказано, что прибыль, полученная от осуществления деятельности с использованием криптовалюты и токенов, облагается налогом на прирост капитала, ставка которого составляет 30 процентов. При этом Австралия признает юридическое лицо своим налоговым резидентом, если его контроль и управление осуществляется с территории Австралии или если данное юридическое лицо зарегистрировано в Австралии.

Налогообложению подлежат все доходы резидентов, полученные в любой стране мира. Доходы нерезидентов подлежат национальному налогообложению только на их часть, полученную в результате осуществления деятельности на территории Австралии.

Похожую позицию в отношении криптовалют можно обнаружить в юрисдикции Новой Зеландии. 31 октября 2017 года Управление по финансовому регулированию и надзору Новой Зеландии (FMA), отвечающее за финансовое регулирование, опубликовало комментарий [7] о существующей нормативной базе для криптовалют. Управление определяет криптовалюты как цифровые токены, доступные к приобретению на обменных площадках, и при первоначальном предложении токенов.

Характеристики криптовалюты и ее экономическая сущность позволяют разделить все токены на четыре группы: долговые ценные бумаги, долевые ценные бумаги, управляемые инвестиционные схемы и деривативы. Основные нормы, регулирующие финансовые инструменты в Новой Зеландии изложены в Законе «О финансовом рынке» 2013 года. [8]

Также в комментарии Управления по финансовому регулированию и надзору Новой Зеландии отмечается, что те криптовалюты, которые не могут считаться финансовым продуктом, в том числе биткоин, не имеют специального правового регулирования, однако они в полной мере подпадают под законы защищающие права потребителей, и иные общин законы, например Закон «О добросовестной торговле» 1986 года. [9]

Что касается компаний, осуществляющих деятельность с использованием криптовалюты, услуг криптовалюты, Управление по финансовому регулированию и надзору Новой Зеландии отмечает что они попадают под категорию «Поставщиков финансовых услуг», а значит должны соответствовать Закону «О финансовых услугах» 2008 года (особенно важный пункт составляет лицензирование их деятельности). Ключевые виды деятельности с привлечением криптовалюты, которые рассматриваются как «финансовые услуги», включают деятельность криптовалютных бирж, провайдеров криптовалютных кошельков, депозитную деятельность, брокерские услуги и ICO. Компаниям, осуществляющим подобную деятельность, запрещено вводить клиентов в заблуждение или делать ложные, или необоснованные заявления. Кроме того, если компания находится в Новой Зеландии, она должна быть зарегистрирована в Реестре поставщиков финансовых услуг (FSPR) и уплачивать налоги и сборы, соответствующие каждой категории предоставляемых финансовых услуг. У компании также должна в обязательном порядке быть предусмотрена процедура разрешения споров с клиентами и контрагентами.

Интересным уточнением со стороны Управления является тот факт, что компании, предлагающие токены, которые по своей сути являются финансовыми инструментами, для продажи только квалифицированным инвесторам либо инвесторам, расположенным за пределами Новой Зеландии, не являются субъектами, попадающими под нормы о полном лицензировании их деятельности а также нормы о раскрытии финансовой информации в соответствии с Законом «О финансовом рынке» 2013 года, на них распространяются только нормы второй Части данного закона о добросовестном ведении предпринимательской деятельности.

На протяжении последних двух лет, все больше компаний выбирает в качестве места выпуска своей криптовалюты Сингапур. Власти страны открыто поддерживает криптовалюты и блокчейн-проекты, поэтому Сингапур является популярной юрисдикцией для криптовалютных компаний

Председатель Денежно-кредитного управления Сингапура (MAS) Тарман Шанмугаратнам (Tharman Shanmugaratnam) в своем выступлении на Парламентском заседании 2 октября 2017 года [10] заявил, что в сравнении с другими странами, такими как Япония или США, оборот средств, выраженных в криптовалюте в Сингапуре еще не настолько велик, чтобы принимать по этому поводу специальное правовое регулирование. Деятельность компаний, использующих криптовалюту и так регулируется законами о противодействии отмыванию денежных средств, полученных преступным путем и противодействию финансированию терроризма. На данный момент этого, а также определенных разъяснений финансовых и налоговых регуляторов в совокупности достаточно для того, чтобы держать под контролем данную сферу. Тем не менее, отметил Председатель, необходимые корректировки в законодательство будут вноситься по мере необходимости.

Месяцем позднее, 14 ноября 2017 года, Денежно-кредитное управление Сингапура опубликовало на своем сайте руководство по применению в отношении криптовалют Законодательства Сингапура о ценных бумагах и фьючерсах. По мнению Управления, если выпускаемые цифровые активы подпадают под определение финансовых продуктов, содержащееся в Законе о ценных бумагах и фьючерсах2001 года [11]. В частности, к таким продуктам относятся цифровые токены, представляющие собой права собственности, а также другие имущественные права на определенные активы. Финансовые инструменты подобного рода могут расцениваться регуляторами, как предложение акций или инвестиционных паев, использующихся институтами совместного инвестирования. Кроме того, в отдельных случаях цифровые токены могут расцениваться как долговые обязательства, также подпадая под действие законодательства о ценных бумагах.

21 ноября 2017 года было опубликовано заявление [12] о планируемом пересмотре существующего правового регулирования платежных систем в Сингапуре с добавлением положений, определяющих правила функционирования криптовалют в качестве платежных средств. Проект [13] обновленного закона уже доступен на сайте Денежно-кредитного управления Сингапура.

Оценивая регулирование криптовалют, можно сделать вывод, что в юрисдикции Сингапура понятие токен считается родовым по отношению в криптовалюте и иным видам токенов. Токены могут быть подразделены на четыре категории: токены — выполняющие функции ценных бумаг; токены- выполняющие функции средства обмена, единицы учета или средства сохранения стоимости; токены — несущие исключительно техническое значение. Сингапурский адвокат Александр Рессос, Управляющий партнер, Ressos Legal Pte Ltd, в своей работе, посвященной правовому регулированию ICO в Сингапуре [14], также выделяет токены — обеспеченные базовыми активами (золото, нефть и т. д.), несмотря на то, что в мире подобные криптовалюты существуют, (напр. Венесуэльский Петро), специальных упоминаний об этом виде токена ни в одном комментарии Денежно-кредитного управления Сингапура не обнаружено.

Характерной особенностью многих криптовалют, которые были выпущены в стране является ограничение доступа граждан и резидентов Сингапура к участию в токенсейле так как в случае признания токенов которые, предлагаются резидентам Сингапура, финансовыми продуктами, эмитент токенов должен будет зарегистрировать проспект эмиссии в Денежно-кредитном управлении и получить соответствующую лицензию. Также лицензия потребуется и тем компаниям, которые в Сингапуре не зарегистрированы, но предлагают свои токены в виде финансовых продуктов резидентам Сингапура.

Размышляя о правовом статусе криптовалют в Сингапуре, можно заключить, что в целом, эта юрисдикция является благоприятной для ведения бизнеса с использованием криптовалют. Этому способствует низкий налоговый режим Сингапура (17 % корпоративного налога, нет налога на прирост капитала), Регуляторная песочница [15] для компаний финансово-технического сектора, участие в которой упрощает деятельность и даже позволяет первые полгода работать без получения специальных лицензий. Также важна определенная доля стабильности в подходе к регулированию, который дает понять, что в Сингапуре, в отличие от материкового Китая или Южной Кореи, нет риска запрета криптовалют регулятором.

Удачным выбором для ведения криптовалютного бизнеса, который предусматривает выпуск токенов, попадающих под понятие ценной бумаги предлагают большинство офшорных юрисдикций. Правовое регулирование вводится с наиболее обтекаемыми и удобными формулировками. К примеру, Гибралтар. Компании, осуществляющие деятельность с использованием криптовалют, считаются там лицами, предоставляющими услуги, опосредованные технологией распределенного реестра, для хранения или передачи ценностей, принадлежащих другим.

При этом Гибралтар находится в белом списке OECD. [16] На данный момент Гибралтаром подписано только 26 договоров по обмену налоговой информацией (с Россией в том числе). А с первого января 2011 года ставка на корпоративный налог в Гибралтаре была снижена с 22 % до 10 %. Прирост капитала на активы компаний в Гибралтаре налогом не облагаются, также, как и дивиденды, процентный доход и роялти.

Гибралтар — Коронное владение Британской Империи, находится в постоянном поиске наилучших вариантов правового регулирования криптовалютного бизнеса. Разработка соответствующих поправок в законодательство ведется с 2014 года. На данный момент представлена Правовая основа для регулирования технологий распределенного реестра. [17] По сообщениям Комиссии по надзору в сфере финансовых услуг Гибралтара, также подготавливается подобный Свод правил и для первичного размещения токенов. [18]

12 октября 2017 года правительство Гибралтара представило поправки к Закону «О Финансовых услугах» регулирующие деятельность компаний, использующих технологии распределенных реестров. Положения вступили в силу с 1 января 2018 года. Правительство Гибралтара утверждает, что страна является первопроходцем в сфере регулирования технологии блокчейн. Цель законодательства — защитить потребителей, защитить репутацию Гибралтара как хорошо регулируемую и безопасную среду для фирм, использующих инновации, и позволить Гибралтару процветать от использования и роста новых финансовых технологий.

Нормативная база охватывает компании, которые работают на территории Гибралтара или с территории Гибралтара, и предоставляют услуги, опосредованные технологией распределенного реестра, для хранения или передачи ценностей, принадлежащих другим. Положения требуют, чтобы фирмы, отвечающие этим критериям, подавали заявку на получение лицензии от Комиссии по надзору в сфере финансовых услуг Гибралтара.

Чтобы получить лицензию лицо должно подать заявку о том, что собирается осуществлять деятельность с использованием блокчейн и сопроводительную документацию, всецело характеризующую предполагаемую деятельность фирмы, интересным нюансом является то, что это еще не заявление на получение самой лицензии, а предварительный этап оценки и одобрения компании. За подачу заявления взымается пошлина в размере 2 000 фунтов стерлингов [19] (приблизительно 2 750 долларов США). Далее Комиссия проводит анализ представленных документов с целью оценки характера и сложности предлагаемой бизнес-модели, а также товаров и услуг, которые фирма планирует предоставлять.

Получив уведомление об одобрении заявки, лицо может затем подать заявление на получение лицензии поставщика услуг, оказываемых с использованием технологии распределенного реестра. При подаче заявления, должна быть уплачена пошлина в размере от 8 000 фунтов стерлингов (приблизительно 11 000 долларов США) до 28 000 фунтов стерлингов (приблизительно 39 000 долларов США), в зависимости от предполагаемой деятельности и сложности обработки заявления, которая определяется во время первоначальной оценки заявки. [20] Комиссия по надзору в сфере финансовых услуг Гибралтара выдает лицензию, которая обязывает заявителя соблюдать девять принципов хозяйственной деятельности [21], которые предусматривают, что компания честно и открыто ведет бизнес, не вводя в заблуждение своих контрагентов, поддерживает адекватный финансовый запас и имеет эффективные механизмы корпоративного управления. Компания должна предусмотреть систему защиты собственных финансовых активов, а также средств, принадлежащих ее клиентам и должным образом обновлять ее, поддерживая достаточный уровень безопасности. Обязательным принципом также является наличие механизмов, способствующих выявлению и раскрытию финансовых преступлений, таких как отмывание денег и финансирование терроризма.

На данный момент, ввиду отсутствия сложившегося подхода и повсеместного признания криптовалют ценными бумагами, имеет смысл определенно указывать право регулирующее сделку. При этом компании, зарегистрированные в странах с существующим правовым регулированием данной сферы, а также резиденты таких стран имеют преимущество, так как могут ссылаться на личный закон эмитента или собственника ценной бумаги. Статистика показывает, что наибольшую популярность среди компаний, ведущих бизнес с использованием криптовалют получают юрисдикции, определившие правовые рамки данного рынка. В то же время, наблюдается некоторая конкуренция между юрисдикциями, которые стремятся привлечь средства в свою экономику. Для этого страны готовы предлагать льготный налоговый режим или упрощенные правила ведения бизнеса, однако характерной чертой всех изученных юрисдикций является введение налогового режима одновременно с определением правового регулирования. Таким образом не только частные лица стремятся извлечь выгоду от появления правового режима криптовалют, но и публичные субъекты заинтересованы в его установлении.

Литература:

1. Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ. Принята Государственной Думой 21 октября 1994 г. Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. N 32 ст. 3301в ред. Федерального закона от 3 августа 2018 г. N 339-ФЗ
2. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Собрание законодательства Российской Федерации от 22 апреля 1996 г. N 17 ст. 1918. В ред. Федерального закона от 3 августа 2018 г. N 295-ФЗ
3. Законопроект № 424632–7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»
4. The Australian Securities and Investments Commission (ASIC), Information sheet 225 (INFO 225): «Initial coin offerings and crypto-currency», updated in May 2018.
5. Corporations Act 1989 109, 1989 14 July 1989 Remainder: 1 Jan 1991 (see Gazette 1990, No. S335)
6. Australian Government, Australian Taxation Office, Last modified: 29 Jun 2018 QC 42159: «Tax treatment of crypto-currencies in Australia — specifically bitcoin»
7. New Zeland Financial Markets Authority: compliance «cryptocurrency-services»
8. Financial Markets Conduct Act Public Act 2013 No 69 13 September 2013 (Reprint as at 15 September 2018)
9. Fair Trading Act 1986 Public Act 1986 No 121 17 December 1986 (Reprint as at 30 May 2017)
10. MAS: NOTICE PAPER 869 OF 2017 For Parliament Sitting on 2 October 2017 «Reply to Parliamentary Question on the prevalence use of cryptocurrency in Singapore and measures to regulate cryptocurrency and Initial Coin Offerings»
11. Securities And Futures Act (Original Enactment: Act 42 of 2001) (Revised Edition 1st April 2006)
12. MAS Launches Second Consultation on New Regulatory Framework for Payments Singapore, 21 November 2017
13. Proposed Payment Services Bill MAS P021 2017 «Payment services act»
14. 2018–07–06 Dr. Alexander Ressos: How to do an Initial Coin Offering (ICO) in Singapore: The legal and regulatory framework, key structuring considerations and documentation requirements
15. Monetary authority of Singapore: FinTech Regulatory Sandbox
16. Организация экономического сотрудничества и развития — международная экономическая организация развитых стран, признающих принципы представительной демократии и свободной рыночной экономики
17. Financial Services (Distributed Ledger Technology Providers) Regulations 2017, Legal Notice No. 204/2017, Gibraltar gazette No. 4401 (Oct. 12, 2017)
18. Statement on Initial Coin Offerings, GFSC (Sept. 22, 2017)
19. Financial Services Commission (Fees) Regulations 2016, LN 2016/071, sched. 2 (fee block G1).
20. Financial Services Commission (Fees) Regulations 2016, sched. 2. (fee block G1)
21. Financial Services (Distributed Ledger Technology Providers) Regulations 2017, regs 4(3) & 5(1)