В настоящей статье анализируются причины признания биржевых расчетных деривативов подлежащими судебной защите, делается упор на анализ зарубежной практики по схожим вопросам. Анализируется возможность, целесообразность предоставления охраноспособности квазибиржевым расчетным деривативам. Делается вывод о допустимости концепции о «трейдинговом обязательстве».
Ключевые слова: дериватив, расчетный дериватив, внебиржевой дериватив, охраноспособность, судебная защита, алеаторная сделка, опцион, фьючерс.
В то время, когда юридическое обеспечение деривативов практически отсутствовало, в судебной практике превалировало мнение об алеаторной природе таких сделок, с такой позицией в свое время согласился Президиум ВАС РФ указав на такую причинную обусловленность как отсутствие какой-либо хозяйственной цели [11].
В 2014 году законом № 460-ФЗ [6] внесены изменения в п.2 ст. 1062 Гражданского Кодекса РФ [2] таким образом, что только биржевые расчетные деривативы (далее РД) обладают охраноспособностью. Такой подход, однако, не позволяет решить вопрос о квазибиржевых РД, например, при расчетном опционе на приобретение права получить выплату в случае получения лицом обязавшимся, выплат по заключенному им расчетному опциону на бирже.
Для начала разберемся с причинной обусловленностью. Основанием исключения из общих норм о защите при РД, в судебной практике объясняется алеаторным характером таких сделок [12]
В литературе наиболее часто встречается мнение о квазиалеаторности расчетных деривативов [4, с. 12] т. е. сходные, но не тождественные с играми и пари (находятся между условными сделками и алеаторными) [1], что касается риска, то Иванова Е. В. относит его к предпринимательским [5, с. 93] такой же позиции придерживается и судья конституционного суда А. Г. Гаджиев [7].
Итак, если риск является предпринимательским, а сам внебиржевой дериватив в определенный момент приобретает хозяйственную цель, то можно предположить, что такой договор по смыслу толкования упомянутого выше Президиумом ВАС РФ подлежит судебной защите. Однако, в судебной практике по таким делам достаточно лишь одного фактора, а именно отсутствие биржевого компонента, для признания таких договоров алеаторными не подлежащими исковой защиты.
Показательно дело ЗАО «Форест хауз» против ООО «Дрим Тим Инветментс» между которыми был заключен расчетный опцион, направленный на хеджирование курсовой волатильности доллара, в судебном разбирательстве была установлена такая цель договора как хеджирование рисков, однако суд отказал в предоставлении судебной защиты аргументировав это тем, что «данный договор подлежит оценке в рамках положений п.2 ст.1062 ГК РФ» поскольку заключены вне биржи [13].
Скорее всего причины, побудившие законодателя к отнесению внебиржевых РД к сделкам, не подпадающими под исковую защиту являются практико-ориентированными нежели чем просто теоретически обоснованы их алеаторностью.
В связи с чем связана практическая пригодность такого отступления от общих правил можно объяснить на примере анализа зарубежного законодательства.
В законодательстве Англии впервые правило о защите таких сделок закрепил Закон о финансовых услугах 1986 г. [14], на данный момент он утратил силу в связи с принятием в 2000 году Закона о финансовых услугах и рынках [15], положения нового закона сохранили действие нормы ст. 63 Закона 1986 года и конкретизировали понятие биржевой инвестиции. Согласно новым стандартам ни один контракт, который входит в понятие биржевой инвестиции, не может быть признан недействительным или не имеющим силы лишь на основании их игрового характера.
В английском праве РД подлежит судебной защите в случае если:
− заключение и исполнение таких сделок для любой из сторон подпадает под определенный класс деятельности.
− сделки относятся к инвестициям определенного вида.
Виды инвестиции и классы деятельности определяются в приложениях к закону.
В Германии исключение из правил ст. 762 ГГУ установлено в ст. 99 Закона о торговле ценными бумагами [8] согласно которому положения ст. 762 ГГУ не применяются если одна из сторон такой сделки, является компания, которая в объеме необходимый для коммерческой деятельности, заключает фьючерсные финансовые сделки или организует их заключение или осуществляет приобретение, продажу или организацию фьючерсных финансовых сделок. Такое количество устанавливается регулятором рынка (как правило орган исполнительной власти).
Согласно параграфу 25 Указа Федерального управления финансового надзора Германии от 16 июля 2013 года [9] все внебиржевые деривативы должны быть в состоянии их исполнения, «ликвидации» и закрытия в любое время по справедливой стоимости и должны заключаться на основе стандартизированных генеральных соглашений.
Во Франции согласно ст. 1966 ФГК суд по требованиям из игр и пари, может отказать в удовлетворении таких требований если сумма исполнения окажется чрезмерной [3].
Вопрос о «трейдинговом обязательстве» своеобразно регулируется в США, где после кризиса 2008 г. был принят так называемый закон Додда — Франка [10] который ввел понятие Prudential standards — пруденциальные (благоразумные) стандарты для различных видов РД.
Итак, обеспеченность исполнения, пруденциальные стандарты, справедливая стоимость, недопустимость чрезмерных требований, стандартизация по классам деятельности, все свидетельствует о стремлении законодателя сохранить баланс интересов сторон и предотвратить возникновение сверхобременительного обязательства.
Таким образом можно сделать вывод что основным фактором, послужившим для отнесения внебиржевого расчетного дериватива к сделкам, не имеющим исковой защиты, является риск несоразмерности обязательств, которые должны возникнуть в будущем.
В случае с квазибиржевыми РД это позволяет констатировать что такие сделки следует отнести к охраноспособным, поскольку отвечают требованиям соразмерности.
Литература:
- Гаджиев Г. А., Иванов В. И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5;
- «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) СПС «КонсультантПлюс»;
- «Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона)» от 21.03.1804 // СПС «КонсультантПлюс»
- Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. Москва, 2005 г., Волтерс Клувер;
- Иванова Е. В. Правовая квалификация деривативов: дис. к.ю.н. М., 2006.;
- Федеральный закон от 29.12.2014 № 460-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»;
- См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 № 282-О // СПС «КонсультантПлюс»;
- Закон Германии «О торговле ценными бумагами» от 26.07.1994 г. (ред. от 15.04.2015) // СПС «World Business Law»;
- Указ «Об управлении рисками и оценке рисков при использовании производных инструментов, ссуд с ценными бумагами и соглашений об обратной покупке в инвестиционных фондах в соответствии с Немецким инвестиционным кодексом» утвержденный постановлением Федерального управления финансового надзора Германии 16 июля 2013 года / СПС «World Business Law»;
- Закон США «О реформе Уолт-стрит и защите потребителей» от 21.07.2010 / СПС «World Business Law»;
- См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98;
- См.: Постановление ФАС МО от 13.07.2001 № КГ-А40/1919–01–3; Постановление ФАС Западно Сибирского округа от 12.08.1999 № Ф04/1628–350/А75–99 // СПС «КонсультантПлюс»;
- См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2018 № 09АП-3623/2018 по делу № А40–94322/2016.
- Financial service act 1986 / Legislation.gov.uk // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/60/pdfs/ukpga_19860060_en.pdf;
- Financial service and markets act 2000 / Legislation.gov.uk // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/section/412.
