Представляется очевидным, что заказчики, которые на регулярной основе занимаются претензионной работой с лицами, с которыми заключены контракты/договоры в результате процедур закупки, изыскивают пути упрощения и ускорения процесса рассмотрения споров в арбитражных судах.
В качестве варианта решения поименованной выше проблемы, может выступать дополнение проекта заключаемого контракта/договора «третейской оговоркой», которая предусматривает проведение судебного разбирательства минуя систему государственного судопроизводства. Предлагается рассмотреть, настолько ли эффективна данная мера. Необходимо отметить, что рассмотрение дела в третейском суде имеет ряд преимуществ против рассмотрения дела в суде арбитражном. К ним можно отнести: главенство принципа состязательности, возможности для сторон определять состав третейского суда, возможность сторон прекратить полномочия судьи, гарантия конфиденциальности, упрощенная система наложения обеспечительных мер, возможность обратиться за разъяснением решения, минимизация расходов.
В соответствии с нормами законодательства в арбитраж (третейское разбирательство) стороны по своему соглашению могут передавать споры в области гражданско-правовых отношений, если иное не предусмотрено федеральным законодательством [1].
Закон о третейских судах определил, что третейское соглашение надлежит заключать только в письменной форме. Оно считается заключенным таким образом, если стороны включили его в документ, который был в последствии подписан, либо если стороны зафиксировали его путем использования средств электронной или иной связи (электронная почта, телеграф, телетайп).
Законодателем принято три федеральных закона, регулирующих систему закупок: Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» от 29.12.2012 № 275-ФЗ, Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе), Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках). В данной статье я остановлюсь подробнее на двух последних.
В части Закона о контрактной системе необходимо отметить, что указанный закон не содержит норм, напрямую запрещающих рассмотрение споров сторон по государственному контракту в третейском суде. Не содержалось подобного запрета и в действовавшем ранее Федеральном законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее — 94-ФЗ).
В связи с отсутствием должного правового регулирования в государственных контрактах зачастую содержалась третейская оговорка, однако вопрос о правомерности ее включения в течение долгого времени являлся предметом споров.
Практика показывает, что данный вопрос являлся предметом судебного разбирательства по большой части в 2014, 2015 годах, когда суд рассматривал контракты, заключенные в рамках 94-ФЗ.
Так примечательно постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13 по делу № А40–148581/12 и А40–160147/12. Указано на то, что положения закона 94-ФЗ не допускают возможности рассмотрения в третейских судах споров, возникающих при исполнении договоров, заключенных в результате закупочных процедур.
Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 12.08.2015 № Ф05–10206/2015 по делу № А40–155009/14 также признал третейскую оговорку недействительной. Решение мотивировано тем, что споры по делам, следующим из правоотношений в области государственных и муниципальных контрактов не являются арбитрабельными в связи с тем, что рассмотрение их в рамках третейского разбирательства влечет нарушение принципов противодействия коррупции и защиты конкуренции.
Однако Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 13.05.2014 № 09АП-12428/2014 по делу № А40–169852/13 пришел к выводу о том, что третейская оговорка, которая содержалась в рассматриваемом контракте, действительна, в связи с тем, что, заключив контракт, стороны выразили свое волеизъявление и приняли содержащиеся в контракте условия.
В Определении ВАС от 03.03.2014 № 305-ЭС14–4115, А41–60951/13указано, что споры из контрактов, заключаемых в соответствии с 94-ФЗ, не могут рассматриваться третейскими судами в связи с особым специфическим характером, следующих из них правоотношений. Вновь акцентировано внимание на противоречии законодательных принципов третейского разбирательства и основополагающих постулатов в области размещения заказов. В связи с изложенным, Судебная коллегия Верховного суда РФ по экономическим делам пришла к выводу, что споры, вытекающие из правоотношений в сфере государственных закупок, не могут быть предметом рассмотрения третейским судом и разрешаются исключительно в системе государственных судов.
Арбитражный суд московского округа в Постановлении от 01.11.2017 по делу № А40–146557/2017 пояснил, что споры по Закону № 44-ФЗ неподсудны третейским судам. Рассмотрение ими таких споров нарушает основополагающие принципы российского права.
Споры, возникающие из правоотношений в области контрактной системы закупок, характеризуются наличием ряда особенностей: договоры заключаются в публичных интересах, специальным публичным субъектом (орган государственной власти, муниципальное образование), целью их заключения служит удовлетворение потребностей, заключение контракта финансируется из средств государственного/муниципального бюджета, заключение и исполнение контрактов контролируют уполномоченные на соответствующую деятельность, органы власти.
Следовательно, указанные правоотношения несут в себе элемент публичности. В то время как разбирательство в арбитраже обладает свойством конфиденциальности, в частности, слушание дела проходит в рамках закрытого судебного заседания, если стороны не договорились об ином [1].
Точку в указанном вопросе поставил в 2017 году Верховный суд РФ.
В Обзоре судебной практики применения Закона о контрактной системе [2] Пленум ВС указал, что в настоящее время указанные отношения урегулированы Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а действующая редакция пункта 6 части 2 статьи 33 АПК РФ содержит прямой запрет на рассмотрение третейскими судами споров, возникающих из правоотношений, урегулированных Законом о контрактной системе. При этом необходимо отметить, что пункт 6 части 2 статьи 33 АПК РФ применим до вступления в силу федерального закона, содержащего порядок работы арбитражного учреждения, в полномочия которого входит администрирование споров, возникающих из правоотношений в области государственных закупок.
Рассматривая возможность включения третейской оговорки в договоры, заключаемые сторонами в соответствии с Законом о закупках, необходимо отметить, что данный вопрос также долгое время был предметом споров.
В частности, закрытость судебных заседаний (в третейских судах) не соответствует принципам Закона о закупках, схожим в этой части с государственными закупками.
Камнем преткновения при вынесении судами решений против применения заказчиками третейских оговорок в закупках по Закону № 223-ФЗ вновь является публичный характер. Техническая схожесть закупок в соответствии с Законом о контрактной системе и Законом о закупках обусловлена аналогичным процессом выбора поставщика: заказчику надлежит сформировать проект контракта и предложить его участникам закупки, которым необходимо принять указанный проект.
Очевидно, что в настоящее время преобладает существенная загруженность государственных судов, что ведет к длительной процедуре рассмотрения дела, и как следствие, к существенным убыткам сторон договора. При этом ввиду независимости третейских судов, а также, наличия необходимого уровня квалификации арбитров, третейские суды способны обеспечить должный порядок рассмотрения дел при существенно более низком уровне затрат сторон как временных так и материальных.
Минэкономразвития указывает [3], что Заказчик в соответствии с Законом о закупках вправе самостоятельно определять в Положении о закупках требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки, в том числе порядок включения в проект договора условия об урегулировании споров в рамках третейского разбирательства.
ФАС России напротив указывал [4] на неправомерность применения третейской оговорки. Принципы третейского разбирательства, к которым относятся: закрытость, конфиденциальность, неформальность процесса разбирательства, по мнению антимонопольного органа, не позволяют обеспечить должного уровня регулирования правоотношений, возникающих в соответствии с законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.
Практика Арбитражных судов свидетельствует о том, что суды различно трактовали включение в договор третейской оговорки. Приведу 2 примера из Арбитражного суда Московского округа, формирующих противоречивую практику.
В июле 2018 года было вынесено Постановление [5], в рамках которого включение в договор третейской оговорки признано неправомерным. Было указано, что у третейских судов отсутствует соответствующая компетенция на рассмотрение споров как при заключении государственных и муниципальных контрактов так и договоров в интересах государственных и муниципальных нужд. Кроме того принципы арбитража не отвечают целям Закона о закупках.
Сделан следующий вывод: споры, возникающие из контрактов, заключенных на основании Закона № 94-ФЗ, Закона о контактной системе и по аналогии Закона о закупках, не являются арбитрабельными, и как следствие третейские соглашения о передаче указанных споров в третейские суды являются недействительными.
В сентябре того же года вынесено другое Постановление [6]. Арбитражный суд Московского округа указывает, что федеральным законодателем закреплена категория споров, являющихся условно не арбитрабельными. К ним относятся споры, возникающие из правоотношений, регулируемых Законом о контрактной системе.
Споры, возникающие из отношений, регулируемых Законом о закупках, в данном перечне не содержатся, иные источники, закрепляющие нормы о неарбитрабельности таких споров, отсутствуют. Верховный суд указал [7]: законодательство не запрещает передавать споры из договоров по Закону о закупках в третейские суды. Таким образом, в договор, заключенный в соответствии с Законом о закупках, можно включить третейскую оговорку.
Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что в зависимости от того, в соответствии с нормами какого закона (Закон о контрактной системе или Закон о закупках) заключен договор, включение третейской оговорки может быть признано как правомерным так и неправомерным. Данный момент представляется особенно важным для Заказчиков, которые ввиду специфики проводимых закупок, заключают договоры как исходя из требований Закона о контрактной системе, так и Закона о закупках.
Литература:
- Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»// «Собрание законодательства РФ”, 04.01.2016, N 1 (часть I), ст. 2
- «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)//Консультант-Плюс
- Письмо Минэкономразвития России от 27.01.2017 № Д28и-337//Консультант-Плюс
- Письмо ФАС России от 28.12.2015 № АЦ/75923/15 «О применении Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и статьи 7.32.3 КоАП РФ»//Консультант-Плюс
- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2018 № Ф05–10393/2018 по делу № А40–202682/2017//Консультант-Плюс
- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.09.2018 № Ф05–12184/2018 по делу № А40–32757/18//Консультант-Плюс
- Определение Верховного Суда РФ от 11.07.2018 по делу № А40–165680/2016//Консультант-Плюс
- Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»// «Собрание законодательства РФ”, 25.07.2005, N 30 (ч. 1), ст. 3105
- Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ// «Собрание законодательства РФ”, 08.04.2013, N 14, ст. 1652
- Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»// «Собрание законодательства РФ”, 25.07.2011, N 30 (ч. 1), ст. 4571
