Обязанность арбитра вынести исполнимое решение в международном коммерческом арбитраже



В статье рассматриваются источники, содержание обязанности арбитра вынести исполнимое решение в международном коммерческом арбитраже, а также возможность привлечения арбитра к ответственности за её нарушение.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, состав арбитража, арбитражное решение, признание и приведение в исполнение, ответственность.

В последнее время в арбитражном сообществе часто обсуждается обязанность арбитра вынести исполнимое решение. Большинство юристов приходит к выводу, что она существует. Но откуда эта обязанность берёт своё начало? Есть ли у неё пределы? Что может сделать сторона процесса, если арбитр нарушил эту обязанность? Данные вопросы будут рассмотрены в настоящей статье.

В юридической литературе распространена точка зрения, что обязанность арбитра вынести исполнимое решение — это центральный элемент [1, с. 537], смысл существования арбитража [2, с. 353] и отправная точка исполнения арбитром своей функции [3, с. 67]. Действительно, возможность принудительного исполнения арбитражного решения в соответствии с Конвенцией ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. в 159 странах мира — это то, что делает международный коммерческий арбитраж «сильным» и привлекательным способом разрешения споров.

Источником обязанности вынести исполнимое решение нередко рассматривают арбитражное соглашение. Стороны, выбирая арбитраж в качестве способа разрешения споров, хотят, чтобы вынесенное решение было в итоге исполнено [4, с. 308; 5, с. 56].

Обязанность арбитра вынести исполнимое решение не только исходит из сути арбитража и арбитражного соглашения, но и нашла отражение в арбитражных регламентах ряда уважаемых международных арбитражных институтов. Так, статья 42 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (далее — ICC) предусматривает, что «во всех вопросах, прямо не урегулированных настоящим Регламентом, Суд и Состав арбитража […] прилагают все усилия для того, чтобы Арбитражное решение было юридически исполнимым» [6]. Похожее положение закреплено в Регламенте Лондонского международного третейского суда (далее — LCIA): «По всем вопросам, прямо не предусмотренным в Арбитражном соглашении, Суд ЛМТС, ЛМТС, Регистратор, Состав арбитража и каждая из сторон всегда […] прилагают все разумные усилия для обеспечения юридического признания и принудительного исполнения любого арбитражного решения в месте проведения арбитражного разбирательства» [7]. «[Обязанность] прилагать разумные усилия для того, чтобы обеспечить исполнимость выносимого арбитражного решения» также закреплена в Арбитражном регламенте Арбитражного института торговой палаты г. Стокгольма (далее — SCC) [8].

Все приведённые положения начинаются с оговорки «в вопросах прямо не урегулированных». На значение данной фразы в литературе существуют две точки зрения [9, c. 97]. По мнению одних авторов, речь в рассматриваемых положениях идёт просто о способе восполнения пробелов. Другие авторы придают этой фразе более серьёзное значение: это запрет восполнять любые пробелы, подрывая исполнение будущего решения.

В любом случае такое положение регламента будет обязательным, если стороны включат его в своё арбитражное соглашение.

Существование обязанности вынести исполнимое решение может иметь практическое значение, поскольку позволит ответчику в процессе выдвигать возражение против компетенции состава арбитража, если будущее арбитражное решение не будет приведено в исполнение. И такие возражения, действительно, имели место в практике.

Например, в деле ICC № 4965 ответчик из Бразилии утверждал, что, если состав арбитража признает свою компетенцию на рассмотрение спора, он нарушит обязанность вынести исполнимое решение, поскольку арбитражное соглашение недействительно по праву Бразилии, и в Бразилии решение не будет приведено в исполнение. Тем не менее состав арбитража не согласился с позицией ответчика. По мнению арбитров, если состав арбитража придёт к выводу о наличии компетенции рассматривать спор, он не может не рассматривать дело только из-за того, что в одной из стран решение не будет приведено в исполнение [10].

Схожей позиции придерживался состав арбитража в другом, более свежем, деле ICC № 10623. Один из вопросов, который стоял перед составом арбитража в данном деле: исполнять ли два судебных запрета, предписывающих арбитрам приостановить разбирательство, вынесенные судами государства места арбитража (anti-arbitration injunctions) [11, с. 60]. Ответчик считал, что, если состав арбитража признает компетенцию рассматривать спор вопреки вынесенному запрету, он нарушит свою обязанность вынести исполнимое решение. Состав арбитража решил, что доводы Ответчика «являются совершенно неверными и, если будут поддержаны, приведут к подрыву соглашения сторон о передаче споров в арбитраж и отказу в правосудии» [12, с. 88]. В то же время состав арбитража признал обязанность прилагать разумные усилия для вынесения исполнимого решения в качестве общего принципа международного арбитража [12, с. 86] и указал, что состав арбитража принимает во внимание место арбитража и решения судов данной страны, но обязанность вынести исполнимое решение не может приводить к парадоксальному результату и вынесению несправедливого неправильного решения [11, с. 77].

Таким образом, практика не признаёт возражение о том, что решение не будет приведено в исполнение в конкретной стране, в качестве достаточного для признания составом арбитража отсутствия компетенции.

Встаёт вопрос: в каких ситуациях реализуется обязанность арбитра вынести исполнимое решение? Анализируя, какие действия состав арбитража должен предпринять, чтобы исполнить рассматриваемую обязанность, нужно определить, в каких странах решение может быть оспорено. Это, во-первых, государство места арбитража и, во-вторых, государство, в котором решение будет приводиться в исполнение.

Место арбитража стороны согласуют в арбитражном соглашении, или оно определяется составом арбитража с учётом обстоятельств дела [13, статья 20]. Место арбитража определяет право, регулирующее процедуру арбитража (lex arbitri). Состав арбитража должен соблюдать императивные правила lex arbitri, а суды по месту арбитража могут отменить (set aside) арбитражное решение.

Ключевой вопрос: должен ли арбитр принимать во внимание все возможные места приведения решения в исполнение? Истец в случае выигрыша может приводить в исполнение решение в любой стране (159). Состав арбитража не может принять во внимание законодательства всех стран, правила отдельных государств потенциально могут противоречить друг другу. Следовательно, обязанность их соблюдать не может быть возложена на арбитра [4, с. 312].

С особой осторожностью некоторые юристы говорят о том, что арбитр должен убедиться, что решение будет соответствовать обязательным правилам государства, в котором решение будет наиболее вероятно приводиться в исполнение [14, с. 766], особенно если одна из сторон акцентирует внимание на определённой юрисдикции [15, с. 363; 16, с. 37]. Позиция спорная и, как было проиллюстрировано ранее, на практике не поддерживается.

По нашему мнению, на арбитра можно возложить обязанность обеспечить соответствие решения, как минимум, требованиям основной международной конвенции о признании и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. Часть оснований для отказа в приведении в исполнении касается ключевых элементов надлежащей процедуры рассмотрения дела (due process). Арбитр, обеспокоенный соблюдением процессуальных норм, частично выполнит обязанность вынести исполнимое решение [9, с. 97–98].

Рассматривая данную обязанность более конкретно, можно выделить следующие действия, которые должен предпринять арбитр, чтобы вынести исполнимое решение.

Во-первых, на юрисдикционном этапе для того, чтобы вынести исполнимое решение, состав арбитража в силу принципа Kompetenz-Kompetenz должен решить вопрос о компетенции рассматривать спор [4, с. 309]. Для этого состав арбитража, решает, могли ли стороны заключить арбитражное соглашение, является ли арбитражное соглашение действительным и исполнимым, а также охватываются ли требования истца объёмом арбитражного соглашения. В случае, если на все вопросы ответ утвердительный, состав арбитража признаёт компетенцию на рассмотрение спора.

Во-вторых, состав арбитража должен соблюсти правильную процедуру, согласованную сторонами в арбитражном соглашении, или в отсутствие таковой lex arbitri. Например, в приведении в исполнение может быть отказано, если сторону не уведомили о назначении состава арбитража или иным образом нарушили право представить свою позицию по делу [17].

В-третьих, состав арбитража должен убедиться, что решение принято в надлежащей форме в соответствии с lex arbitri и применимым арбитражным регламентом. В Англии, например, формальные ошибки могут повлечь отмену решения [18, §68(2)(h)].

В-четвёртых, некоторые авторы выделяют обязанность состава арбитража убедиться в точном и правильном применении материального права. Несмотря на то, что основные международные документы и национальные законы об арбитраже не предусматривают возможность аннулирования решения на основании ошибки в применении материального права, это не означает, что арбитр может игнорировать применимое право или неправильно его применять [19, с. 146]. Некоторые суды признали, что решение может быть аннулировано, если состав арбитража «явно игнорировал закон» [20].

Более противоречивой нам представляется обязанность состава арбитража применять императивные правила места арбитража или потенциального места исполнения арбитражного решения. Особое внимание в литературе было уделено вопросу о том, должен ли состав арбитража применять императивные правила страны одной из сторон, если правом, применимым к контракту является право третьей страны (пример см. на рисунке 1).

Рис. 1.

Существует точка зрения, что «арбитры должны принимать во внимание будущее арбитражного решения; и они должны учитывать, что, если они не будут применять обязательную норму права, по всей вероятности, в приведении решения в исполнение будет отказано в той стране, в которой это правило действует» [21, с. 284–286]. Гари Борн считает такую логику совершенно не убедительной: общая обязанность стремиться вынести исполнимое решение не может перевешивать выбор сторонами применимого права [22, с. 981]. С такой точкой зрения невозможно не согласиться.

Действительно, в подобной ситуации на состав арбитража не может быть возложена обязанность применять императивные правила государства А, ещё и потому что в таком случае может быть отказано в приведении в исполнении в государстве Х, как это было, например, в деле Hilmarton [23]. Следовательно, в ситуации подобной неопределённости арбитр не может исполнить строгую обязанность вынести исполнимое решение [24, с. 176].

На практике арбитры чаще применяют право, выбранное сторонами соглашения, независимо от того, какое влияние это окажет на исполнимость арбитражного решения. Такой подход, по мнению ряда авторов, больше отвечает интересам международного коммерческого арбитража [5, с. 56].

Другой важный вопрос встаёт в свете рассматриваемой дискуссии: что делать стороне арбитражного разбирательства, если состав арбитража нарушил обязанность вынести исполнимое решение?

Будущая исполнимость арбитражного решения может быть обеспечена институтом исправления арбитражного решения. Так, например, согласно статье 47 Арбитражного регламента SCC, «сторона имеет право в течение 30 дней с момента получения окончательного арбитражного решения […] потребовать от Состава арбитража исправить любые технические ошибки, типографские опечатки или ошибки в подсчётах, или потребовать толкования определённого положения или части арбитражного решения» [8]. Кроме того, некоторые арбитражные институты предусматривают предварительную проверку решения арбитражным институтом [6, статья 27].

Также необходимо отметить, что отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в одной стране не влекут безусловную невозможность привести решение в исполнение в других юрисдикциях [25]. Аннулирование решения в месте арбитража является одним из оснований для отказа в приведении в исполнение. Однако, страны, разделяющие доктрину делокализованного арбитража (Франция, например) могут признать и привести в исполнение даже отменённое решение [26].

Кроме того, на практике за нарушение арбитром его обязанностей сторона арбитражного разбирательства может начать процесс против арбитра с целью взыскать убытки. Судебный процесс против состава арбитража стал одной из печальных реалий современного арбитража.

Возможность взыскать убытки поднимает важный и базовый теоретический вопрос: откуда берёт состав арбитража свои полномочия? С одной стороны, если признавать, что источник полномочий арбитров является чисто договорным, т. е. это арбитражное соглашение, тогда иск против трибунала будет заложен уже в самом соглашении [14]. Соответственно, в отсутствие оговорки об обратном, арбитр не будет наделён иммунитетом от таких требований.

С другой стороны, если придерживаться позиции, что источник мандата арбитра — не только соглашение сторон, тогда иск будет вероятнее основан на правилах о деликтной ответственности или об убытках. В этом случае теория иммунитета арбитра становится более правдоподобной, поскольку он предоставляется национальным законодательством [19, с. 153].

В действительности некоторые арбитражные законы прямо наделяют арбитров и арбитражные институты иммунитетом [18, §74]. Кроме того, ряд арбитражных регламентов ограничивает или исключает совсем ответственность арбитражного института и состава арбитража. Например, Арбитражный регламент SCC предусматривает, что «ТПС, арбитры […] не несут ответственности перед любой из сторон спора за любое действие или бездействие, связанное с арбитражным разбирательством, если только такое действие или бездействие не является результатом умысла или грубой неосторожности» [8]. А Арбитражный регламент ICC, в свою очередь, закрепляет, что «арбитры […] не несут ответственности ни перед кем за любое действие или бездействие в связи с арбитражным производством […]» [6].

Несмотря на указанные ограничения ответственности, и в странах общего права, и в странах континентально Европы не раз подавались иски против арбитров, допустивших ошибку в решении. Основания исков разнообразные, но, как правило, дело всегда заканчивается в пользу арбитров. Однако есть случаи, когда стороны выиграли дела и взыскали убытки с арбитров, в частности, если состав арбитража отказался от рассмотрения дела, нарушил обязанность раскрывать информацию или не вынес решение в срок [27, с. 81].

Существует мнение, что возможность взыскать убытки должна существовать и тогда, когда арбитр нарушил обязанность вынести исполнимое решение, а ошибки арбитров достигают уровня «грубой некомпетентности» [28, с. 143]. Учитывая рост количества исков, поданных против арбитров, можно предположить, что взыскание убытков за нарушение рассматриваемой обязанности — это вопрос времени. Однако, на наш взгляд, вероятность взыскания убытков за нарушение обязанности вынести исполнимое решение всё же ничтожно мала.

Таким образом, обязанность арбитра вынести исполнимое решение безусловно существует и признаётся судебной практикой. Однако это обязанность исключительно по приложению усилий, и существует она как общий принцип международного коммерческого арбитража. Она не может предопределять наличие или отсутствие у состава арбитража компетенции на рассмотрение спора. Нарушение обязанности вынести исполнимое решение не может влечь ответственность состава арбитража, особенно если в объём обязанности включать обязанность учитывать обязательные правила вероятного места приведения решения в исполнение. Иной подход мог бы привести к абсурдному результату, когда арбитры несут ответственность за каждый факт отказа в приведении в исполнение их решения.

В то же время обязанность вынести исполнимое решение в ряде случаев может привести состав арбитража к более правильному и справедливому решению, а также к повышению эффективности международного коммерческого арбитража как альтернативного способа разрешения споров.

Литература:

1. Lew J. D. M. Applicable Law in International Arbitration. Oceana: New York, 1978. 633 p.;
2. Schwartz E. A., Derains Y. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998. 624 p.;
3. Newman L. W., Hill R. D. Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration. Juris Publishing, Inc., 2014. 1200 p.;
4. Platte M. An Arbitrator’s Duty to Render Enforceable Awards // Journal of International Arbitration. Vol. 20. Issue 3. 2003. P. 307–313;
5. Donovan D. F., Greenawalt A. K. A. Mitsubishi After Twenty Years: Mandatory Rules Before Courts and International Arbitrators // Loukas A. Mistelis, Julian D. M. Lew (eds). Pervasive Problems in International Arbitration. International Arbitration Law Library. Vol. 15. 2006. P. 11–60;
6. ICC Rules of Arbitration 2017 // International Chamber of Commerce. URL: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/;
7. LCIA Arbitration Rules 2014 // LCIA. Arbitration and ADR worldwide. URL: http://www.lcia.org/dispute_resolution_services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx;
8. SCC Rules 2017 // The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce. URL: https://sccinstitute.com/dispute-resolution/rules/;
9. Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012. 1364 p.;
10. ICC Case No. 4695, Interim award of November 1984, XI Yearbook of Commercial Arbitration, 1986, at 158;
11. Adda M. Note — Award of 7 December 2001 in Case No. 10623 // ASA Bulletin. Vol. 21. Issue 1. 2003. P. 60–81;
12. ICC Case No. 10623, S. v State X, Award of 7 December 2001, ASA Bulletin, Vol. 21, Issue 1, 2003. P. 82–111;
13. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 г.) с изменениями, принятыми в 2006 г. // URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html;
14. Alessi D. Enforcing Arbitrator’s Obligations: Rethinking International Commercial Arbitrators’ Liability // Journal of International Arbitration. Vol. 31. Issue 6. 2014. P. 735–784;
15. Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet & Maxwell, 1999. 664 p.;
16. Blanke G. The Arbitration Agreement and Arbitrability — EC Competition Law Claims in International Arbitration // Christian Klausegger, Peter Klein, et al. (eds). Austrian Arbitration Yearbook. 2009. P. 3–92;
17. Supreme Court of Hong Kong, Decision of 15 January 1993, Case No. MP 2219, XIX Yearbook Commercial Arbitration, 1994, at 664;
18. English Arbitration Act (1996) // URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents;
19. Horvath G. J. The Duty of the Tribunal to Render an Enforceable Award. Journal of International Arbitration. Vol. 18. Issue 2. 2001. P. 135–158;
20. Yusuf Ahmed Alghanim & Sons v. Toys “R” Us, Inc., U. S. Court of Appeals, Second Circuit, Decision of 10 September 1997, Case No. 96–9692;
21. Mayer P. Mandatory Rules of Law in International Arbitration // Arbitration International. 1986. Vol. 2. No. 4. P. 274–293;
22. Born G. B. International Arbitration: Cases and Materials (Second Edition). 2nd edition. 2015. 1319 p.;
23. OTV v. Hilmarton, Swiss Federal Tribunal, Decision of 17 April 1990, XIX Yearbook of Commercial Arbitration, 1994, at 214;
24. Bansal S. The Dampening Effect of ‘Foreign’ Mandatory Laws // Lawrence G. S. Boo, Gary B. Born (eds). Asian International Arbitration Journal. Vol. 14. Issue 2. 2018. P. 165–180;
25. Cour d’Appel of Paris, Decision of 12 July 1984, X Yearbook Commercial Arbitration, at. 113;
26. OTV v. Hilmarton, France, Cour de Cassation, Decision of 23 March 1994, XX Yearbook Commercial Arbitration, at 663;
27. Lozada F. P. Duty to Render Enforceable Awards: The Specific Case of Impartiality // Spain Arbitration Review. Vol. 2016. Issue 27. 2016. P. 71–94;
28. Okekeifere A. I. Parties’ Rights against a Dilatory or Unskilled Arbitrator — Possible New Approaches // Journal of International Arbitration. 1998. Vol. 15. P. 129–144.