Актуальность темы настоящей работы определяется тем обстоятельством, что среди правовых мер антимонопольной политики России особое место занимает регулирование предоставления хозяйствующим субъектам государственных или муниципальных преференций, которые предусмотрены в законодательстве практически всех зарубежных стран.
При этом один из самых интересных в мире опыт предоставления государственных и муниципальных преференций накоплен в США, поэтому проблемы предоставления государственных и муниципальных преференций целесообразно исследовать на основе сравнительно-правового анализа российского и американского законодательства.
Государственные или муниципальные преференции в России представляют собой «предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий» [1].
Таким образом, в России термин «государственные или муниципальные преференции» является категорией конкурентного права.
Цели, на которые могут предоставляться государственные или муниципальные преференции, затрагивают важнейшие конституционные права человека и гражданина, таким образом, государственные или муниципальные преференции можно классифицировать по критерию влияния цели предоставления преференции на конституционные права человека и гражданина:
1) цели, затрагивающие социальные права человека и гражданина (социальные цели) (обеспечение жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях; защита окружающей среды; развитие физической культуры и спорта; социальное обеспечение населения; охрана здоровья граждан);
2) цели, затрагивающие экономические права человека и гражданина (экономические цели) (обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства; производство сельскохозяйственной продукции; охрана труда; поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства; поддержка социально ориентированных некоммерческих организаций);
3) цели, затрагивающие культурные права человека и гражданина (культурные цели) (развитие образования и науки; проведение научных исследований; сохранение, использование, популяризация и государственная охрана объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации; развитие культуры, искусства и сохранение культурных ценностей).
При этом данный перечень не исчерпывающий, т. к. государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены в целях, определяемых в соответствии с другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента и Правительства Российской Федерации
Анализ законодательных норм и литературных источников позволяет выделить следующие основные условия предоставления преференций в России:
– их предоставление не должно нарушать конкуренцию среди участников товарного рынка, ввиду чего необходимо предварительное письменное согласие антимонопольного органа;
– они предоставляются на основании актов государственных органов в порядке, определенном антимонопольным законодательством;
– предоставляются исключительно для предусмотренных законом целей;
– могут быть предоставлены только для целей осуществления деятельности, являющейся основной для хозяйствующего субъекта;
– предоставляются в виде передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав или путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий в порядке, установленном законодательством о защите конкуренции. Думается, что речь необходимо вести об антимонопольных требованиях предоставления преференций, ибо оно a priori нарушает конкуренцию.
К ним, безотносительно к тому, является такая деятельность для хозяйствующего субъекта основной или нет, относятся следующие:
1) орган публичной власти может предоставлять преференции по заявлению конкретного хозяйствующего субъекта для использования им в нормативно закрепленной социально значимой цели, к достижению которой стремится соответствующее публично-правовое образование, если она (цель) состоит в корреляции с предметом деятельности хозяйствующего субъекта;
2) получение органом публичной власти предварительного письменного согласия антимонопольного органа на предоставление хозяйствующему субъекту преференции, если иное не установлено законом;
3) предоставление органом публичной власти антимонопольному органу документа, подтверждающего соблюдение установленных ограничений, если они введены решением антимонопольного органа;
4) использование хозяйствующим субъектом преференции на цели, указанные в заявлении органа публичной власти в антимонопольный орган, о даче согласия на ее предоставление (ст. 19, 20 Закона о конкуренции).
Собственно сама процедура согласования с антимонопольным органом предоставления преференции определена ст. 20 Закона о конкуренции и Приказом ФАС РФ от 16 декабря 2009 г. N 841 [3].. Но их положения, как правило, не распространяются на случаи государственной поддержки хозяйствующих субъектов, которые не являются преференцией (ч. 4 ст. 19 Закона о конкуренции). Также не требуется согласия антимонопольного органа, если преференция предоставляется хозяйствующему субъекту в силу подп. 1–4 ч. 3 ст. 19 Закона о конкуренции.
Анализ процедуры о даче согласия на предоставление преференции свидетельствует о её транспарентности. На наш взгляд, целесообразно согласительную процедуру заменить на уведомительную и ввести обязательную отчетность хозяйствующих субъектов об использовании преференции, что упростит процедуру получения преференций и сделает ее максимально гласной.
В отличие от российского законодательства, законодательство США использует данный термин в основном, применительно к сфере государственных закупок. Так, в США активно применяются преференции, которые предоставляются при закупках на федеральном уровне, уровне штатов и муниципалитетов. В специальных программах дается описание и определение преференциальных групп, указываются соответствующие цели, а также устанавливаются процедуры их применения.
В США особые условия участия в размещении заказов распространяются на организации несовершеннолетних и организации, которыми владеют женщины. Особенности участия и преимущества субъектов малого предпринимательства минимальны и одинаковы для всех категорий организаций. Максимальная сумма государственного или муниципального контракта, заключаемого без проведения конкурсных процедур, составляет 50 тыс. долл. США (сумма, установленная для всех участников размещения заказа, равна 15 тыс. долл.) [6, с. 93]. Необходимо подтверждать обоснованность цены государственного контракта.
Основное преимущество — более полное информационное освещение планируемых закупок для государственных или муниципальных нужд, в которых могут принимать участие субъекты малого предпринимательства.
К особенностям информационного освещения относятся сертификация организаций — субъектов малого предпринимательства, организаций несовершеннолетних и организаций, которыми владеют женщины, а также ведение реестра этих организаций. Зарегистрированным организациям предоставляется право доступа к реестру текущих закупок и подачи заявок на участие в них непосредственно из интернета.
На наш взгляд, законодательный опыт США в этой части свидетельствует о целесообразности усиления информационного обеспечения размещения заказов и в России.
В США применяются два метода предоставления преференций: обязательный процент участия и преференциальный процент. Первый способ предполагает определение обязательного процента участия в закупках определенных преференциальных групп, исходя из федеральных законов или законов штатов. Применения преференциальных коэффициентов состоит в том, что государство устанавливает процентную дифференциальную надбавку к оценочной цене заявок претендентов, на которые не распространяются преференции.
Иногда для отдельных преференциальных претендентов используются оба указанных способа. Практикуется введение дифференцированных преференциальных коэффициентов для различных льготных групп. Например, для поддержки отечественных производителей применительно к крупному бизнесу устанавливается 6-процентный коэффициент, а к малому — 12-процентный.
Формально федеральное законодательство США [4] не распространяется на закупки, осуществляемые правительственными органами штатов и другими территориальными единицами, которые обладают самостоятельными бюджетами, так как каждый штат США имеет собственные законы о закупках. Но, несмотря на это, федеральное правительство США требует соблюдения своих правил при закупках, которые происходят за счет средств трансфертов из федерального бюджета страны.
В отличие от США в России предусмотрены особые условия участия в размещении заказов (преференции в сфере государственных закупок) для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов, субъектов малого предпринимательства (СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (СО НКО) [2].
Предусмотрены два способа предоставления преференций: корректировка цены предложения участника закупки с помощью установленного заказчиком коэффициента (для организаций инвалидов и учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы) и выделение для преференциальной группы квоты в объеме государственного и муниципального заказа (для СМП и СО НКО) [5, с. 120].
Контракт с организацией инвалидов, признанной победителем конкурентной процедуры закупки, заключается по цене, предложенной этой организацией, увеличенной до 15 % от такой цены, но не выше цены, указанной заказчиком в извещении об осуществлении закупки. Аналогичный порядок предоставления преимуществ установлен для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы.
Вместе с тем, очевидно, что предусмотренная российским законодательством технология предоставления таких преференций неизбежно приводит к увеличению затрат заказчика при заключении контракта и сама по себе она представляет собой сомнительную схему перераспределения планов бюджетного финансирования, при котором дополнительно финансируются не те структуры, для которых эти преференции были предназначены. Полагаем, что правильнее было бы не вменять заказчикам в обязанность, а наделить правом на предоставление преимуществ организациям инвалидов и организациям пенитенциарной системы.
Процедуры закупок, а также заключения и исполнения контрактов с СМП и СО НКО имеют ряд особенностей: а) преференции предусмотрены только для конкурентных процедур; б) ограничение по цене контракта (начальная (максимальная) цена контракта, которую заказчик устанавливает в извещении об осуществлении закупки, не должна превышать 20 млн руб.); в) ограничение по размеру обеспечения заявки (максимальный размер обеспечения заявки не может превышать 2 %); г) особый порядок расчетов по контрактам; д) отсутствие необходимости представлять документы, подтверждающие принадлежность к преференциальной группе.
Вместе с тем, здесь существуют следующие проблемы: а) в законе не установлено, каким образом осуществляется подтверждение статуса СМП; б) отсутствие преференции во время непосредственного проведения конкурсов; в) законодательное отсутствие механизмов контроля, позволяющих осуществить адресную поддержку СМП, а не аффилированных структур крупных организаций.
Кроме того, в связи с всё возрастающей ролью импортозамещения в России при доработке нормативно-правовых актов необходимо: а) определиться с целями и принципами регулирования национального режима, преференции с учетом локализации производства должны быть согласованы с государственной политикой развития отдельных сфер или отраслей экономики; б) ввести реестр товаров, работ услуг в отношении которых предоставляются преференции, установив критерии отнесения продукции к отечественной, либо вести отдельный реестр производителей и (или) поставщиков, которым предоставляются преференции.
Литература:
- Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.
- Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ, 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
- Приказ ФАС РФ от 16.12.2009 N 841 «Об утверждении административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению заявлений о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, N 14, 05.04.2010.
- Federal Acquisition Regulation (FAR). Электронный ресурс — Режим доступа: URL: https://www.acquisition.gov/?q=browsefar [Дата обращения: 25.08.2019].
- Сироткина Н. Г. Механизмы реализации политики преференциальной поддержки и национального режима в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд // Вестник Российской таможенной академии. — 2015. — N 4. — С. 118–124.
- Тихомиров А. С. Особенности применения системы преференций при размещении государственного или муниципального заказа в России и США //Современное право. — 2007. — № 9. — С. 92–95.
- https://cyberleninka.ru/article/n/zapros-kotirovok-i-zapros-predlozheniy-kak-formy-torgov
