Мошенничество с использованием электронных средств платежа: некоторые проблемы правоприменения (часть 2)



В данной научной статье исследуются некоторые проблемы применения ст. 159³ УК РФ. Так, рассматриваются различные точки зрения на непосредственный объект мошенничества с использованием электронных средств платежа, так как этот вопрос является дискуссионным, не имеющим доминирующего пояснения что под таковым понимать. На основе исследованных пониманий непосредственного объекта рассматриваемого преступления, предложенных различными учёными, автором формулируется самостоятельное определение, учитывающее критику определений, предложенных другими. Помимо этого, подробно рассматривается предмет данного преступления. Подвергаются критике имеющиеся точки зрения на предмет мошенничества с использованием электронных средств платежа и в завершение автор предлагает признать одну из рассмотренных точек зрения правильной.

Ключевые слова: мошенничество с использованием электронных средств платежа, некоторые проблемы правоприменения, статья 159³ УК РФ.

Общественная опасность рассматриваемого преступления состоит в причинении при помощи электронных средств платежа имущественного ущерба собственнику или иному владельцу электронных денежных средств.

Родовым объектом мошенничества с использованием электронных средств платежа являются общественные отношения, обеспечивающие возможность нормального функционирования экономики.

Видовым — общественные отношения собственности.

По поводу непосредственного объекта в уголовно-правовой литературе нет единого подхода к его определению.

Один из авторов под таковым понимает общественные отношения, связанные с нормальным функционированием экономической деятельности государства и оборотом как непосредственно наличных денежных средств, так и безналичных [7, 112].

Конечно, с таким пониманием непосредственного объекта рассматриваемого преступления нельзя согласиться, поскольку здесь непосредственный объект мошенничества с использованием электронных средств платежа фактически отождествляется с видовым объектом преступлений, находящихся в главе 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности». В пользу этого свидетельствуют такие слова: «нормальным функционированием экономической деятельности государства».

Также под непосредственным объектом мошенничества с использованием электронных средств платежа понимается собственность кредитной организации-эмитента и (или) собственность держателя расчётной (дебетовой) карты, но если же субъектом мошенничества используется кредитная карта, то непосредственным объектом будет являться собственность кредитной организации-эмитента [9, 404].

С данным определением непосредственного объекта также нельзя согласиться, поскольку здесь понимание непосредственного объекта сводится к собственности, что является некорректным. Традиционно в теории уголовного права под объектом любого вида и любого преступления понимаются общественные отношения, обеспечивающие что-либо, а не сама категория, которую обеспечивают эти общественные отношения.

Существует ещё одно мнение, что непосредственный объект мошенничества с использованием электронных средств платежа составляют общественные отношения, возникающие в сфере использования электронных средств платежа, в том числе удалённого доступа к банковскому счёту при помощи технических средств, позволяющего лицу оставаться анонимным и совершать преступление из любой точки мира, имея лишь доступ к сети Интернет [12, 210].

В данном определении, во-первых, не делается акцент на противоправный характер использования электронных средств платежа, во-вторых, не указывается на собственность в виде электронных денежных средств, которая похищается в результате неправомерного использования электронных средств платежа. Ведь виновный имеет своей целью похитить электронные денежные средства, которые находятся на счету потерпевшего. А электронное средство платежа (его использование) выступает всего лишь средством для достижения цели.

Учитывая недостатки приведённых определений, можно предложить следующее: «Непосредственный объект мошенничества с использованием электронных средств платежа — это общественные отношения, обеспечивающие невозможность причинения при помощи электронных средств платежа имущественного ущерба собственнику или иному законному владельцу электронных денежных средств».

Также в данном преступлении имеется и дополнительный объект применительно к ч. 3 ст. 159³ УК РФ (с использованием своего служебного положения).

А. Г. Безверхов пишет: «служебные хищения чужого имущества относятся к числу двухобъектных преступлений. Использование служебного положения при совершении хищений является посягательством на охраняемый законом дополнительный объект. Этим дополнительным объектом выступают интересы службы государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, в Вооружённых Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ, в коммерческих организациях независимо от формы собственности, а также некоммерческих организациях, не являющихся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением» [6, 102–103].

Как известно дополнительный объект преступления делится на два вида: обязательный (то есть всегда нарушаемый при посягательстве на основной объект) и факультативный (не во всех случаях нарушаемый при совершении преступления) [11, 85].

В данном случае дополнительный объект в рассматриваемом преступлении будет факультативным, поскольку не во всех случаях нарушается при совершении данного преступления.

Предметом мошенничества с использованием электронных средств платежа являются электронные денежные средства.

В этой связи следует обратиться к Федеральному закону от 27.06.2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платёжной системе» за разъяснением, что понимается под электронными денежными средствами. В ст. 3 данного закона даётся такое определение: электронные денежные средства — денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счёта (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. Также поясняется, что: не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность и (или) деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учёт информации о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счёта в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций [2].

В настоящее время денежные средства делятся на: наличные, безналичные и электронные. Потребность в переводе денежных средств и выдаче распоряжений о переводе возникает только в случае безналичных и электронных денежных средств, поскольку только для этих видов денежных средств характерно обязательное участие посредников между субъектами расчётов — операторов по переводу денежных средств, которым и выдают распоряжения о переводе безналичных или электронных денежных средств субъекты расчётов.

Несмотря на то, что безналичные и электронные денежные средства нередко разграничиваются, есть основания назвать электронные денежные средства разновидностью безналичных, во всяком случае для целей уголовно-правовой квалификации. При этом следует условиться, что основным отличием является наличие у безналичных либо отсутствие у электронных банковского счёта, на который зачисляются и с которого переводятся денежные средства [13, 28].

Согласно п. 3 ст. 847 ГК РФ распоряжение денежными средствами, находящимися на счёте, может осуществляться с помощью электронных средств платежа, если это предусмотрено договором [1].

Что касается электронных денежных средств, то использование электронных средств платежа при их переводе является их обязательным, сущностным признаком, поскольку перевод электронных денежных средств возможен исключительно с использованием электронных средств платежа.

Так, п. 18 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платёжной системе» предусматривает, что клиент оператора по переводу электронных денежных средств имеет право передавать ему распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа [2].

Несмотря на то, что в приведённом пункте упоминается только перевод денежных средств, применение электронного средства платежа переводом денежных средств не исчерпывается. В частности, электронные средства платежа могут использоваться для зачисления на счёт или снятия со счёта (выдачи) наличных денежных средств [5, 29].

Существует мнение, что предметом рассматриваемого преступления являются сами электронные средства платежа. С этой позицией следует не согласиться, поскольку электронные средства платежа сами по себе никакой ценности не представляют, не считая затрат по себестоимости при их изготовлении. Думается, электронные средства платежа являются средством или орудием совершения преступления. Вероятнее всего именно средством. В пользу того, что электронные средства платежа не являются предметом преступления, свидетельствует также тот факт, что лицо в результате завладения таким средством не прекращает свои преступные действия, а, наоборот, продолжает её — стремится получить доступ к денежным средствам на счёте, к которому привязано средство.

Следует обратить внимание и на дискуссии, имеющиеся в уголовно-правовой литературе, применительно к предмету рассматриваемого преступления.

Так, неоднозначно решается вопрос о правомерности отнесения мошенничества с использованием электронных средств платежа к хищению.

Как известно, существует три признака предмета хищения: физический, экономический и юридический. При этом, физический признак имущества характеризуется осязаемостью последнего, наличием определённого объёмного выражения, наглядным восприятием (зрительно или с помощью тактильной чувствительности).

Не противоречит ли факт, что предметом мошенничества с использованием электронных средств платежа являются электронные денежные средства тому, что у имущества как предмета хищения обязательно должен иметься упомянутый физический признак?

Согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то по смыслу положений п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ и ст. 128 ГК РФ содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества [4].

Судебная практика на протяжении длительного времени стабильно поддерживала отнесение безналичных и электронных денежных средств к имуществу, а не к праву на имущество, тем самым признавая их предметом хищения, а не мошенничества в форме приобретения права на имущество, что нашло своё отражение в приведённом п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ за вполне устоявшейся судебной практикой отверг прочно укоренившийся в учении о хищении физический признак имущества, которое только и может стать по мнению большинства представителей науки уголовного права, предметом хищения.

На основании этого следует признать, что отныне нужно либо более широко толковать физический признак предмета хищения, допуская возможность хищения электронных денежных средств, либо признать наличие исключения из этого признака.

Также представляет интерес ещё один проблемный вопрос, связанный с возможностью включения в предмет рассматриваемого преступления криптовалюты.

Как пишет В. В. Мозжерина: «в нашей повседневной жизни помимо названных электронных средств платежа при совершении мошенничества используется криптовалюта как предмет преступного посягательства» [8, 144].

До внесения изменений в ст. 128 ГК РФ Федеральным законом от 18.03.2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 Гражданского кодекса Российской Федерации» [3] в уголовно-правовой литературе существовали следующие точки зрения.

Аргументы сторонников непризнания криптовалюты объектом гражданского права, по мнению В. А. Перова, сводятся к следующему: так как в настоящее время криптовалюта не определена в ГК РФ как самостоятельно обособленный объект гражданского права, она таковым не является, а если она не представляет собой объект гражданского права, то и предметом преступного посягательства она являться не может [10, 55].

С точки зрения В. В. Мозжериной: «если такой феномен как криптовалюта стал часто и на протяжении уже длительного времени использовался в повседневной жизни, стоит отметить, что как на национальном, так и на международном уровне, то нуждается в законодательном урегулировании. По нашему мнению, игнорирование действующих норм права не приемлемо и следует признать, что криптовалюта наравне с другим имуществом является объектом гражданского права и, соответственно, предметом преступного посягательства» [8, 144].

Думается, указанные мнения утратили свою актуальность, поскольку обозначенный выше закон о внесении изменений дополнил ст. 128 ГК РФ тремя следующими объектами гражданских прав: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги и цифровые права. Интерес представляет третий объект — цифровые права.

Несмотря на то, что каких-либо разъяснений, что понимать под цифровыми правами пока нет, представляется, что можно было бы включить в этот термин и криптовалюту.

Таким образом, гражданское законодательство признало криптовалюту объектом гражданских прав, что позволяет признать её и предметом хищения.

Литература:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (с изм. от 03.07.2019) [Текст] // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 5. — ст. 410.;
2. Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ (с изм. и доп. от 15.09.2019) «О национальной платежной системе» [Текст] // Собрание законодательства РФ. — 2011. — № 27. — ст. 3872.;
3. Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» [Текст] // Собрание законодательства РФ. — 2019. — № 12. — ст. 1224.;
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» [Текст] // Российская газета. — 2017. — № 280.;
5. Абрамова, Е. Н. Электронное средство платежа как комплексный объект гражданских прав [Текст] / Е. Н. Абрамова // Банковское право. — М: Издательская группа «Юрист», 2018. — № 1. — С. 22–32.;
6. Безверхов, А. Г. Юридическая характеристика служебных хищений по современному уголовному праву России [Текст] / А. Г. Безверхов // Актуальные проблемы экономики и права. — Казань: Изд-во Татарский центр образования «Таглимат», 2008. — № 2 (6). — С. 102–107.;
7. Матвиенко, К. А. Актуальное состояние статьи 159³ УК РФ «Мошенничество с использованием электронных средств платежа» [Текст] / К. А. Матвиенко // Материалы международной научно-практической конференции «Наука сегодня: фундаментальные и прикладные исследования» (г. Вологда, 26 сентября 2018 г.). — Вологда: ООО «Маркер», 2018. — С. 111–112.;
8. Мозжерина, В. В. Проблемы ответственности за мошенничество с использованием электронных средств платежа [Текст] / В. В. Мозжерина // Сборник материалов VI Международного научно-спортивного фестиваля курсантов и студентов (г. Пермь, 13–18 мая 2019 г.). — Пермь: ПИ ФСИН, 2019. — С. 120–122.;
9. Олейник, Е. Н. Проблематика отграничения кражи имущества с банковского счета от мошенничества с использованием электронных средств платежа [Текст] / Е. Н. Олейник // Балтийский гуманитарный журнал. — Тольятти: Изд-во Некоммерческое партнерство «Институт направленного образования», 2018. — Т. 7. — С. 403–406.;
10. Перов, В. А. Квалификация действия лиц, совершающих преступления с использованием криптовалюты на территории Российской Федерации [Текст] / В. А. Перов // Российский следователь. — М.: Издательская группа «Юрист», 2018. — № 4. — С. 54–57.;
11. Сташис, В. В. Непосредственный объект и его значение для квалификации преступлений [Текст] / В. В. Сташис, Н. И. Панов // Проблемы правоведения. Республиканский межведомственный научный сборник. — Киев: Вища шк. Изд-во при Киев. ун-те, 1989. — Вып. 50. — С. 83–91.;
12. Фролова, А. П. Отграничение мошенничества с использованием электронных средств платежа от простого мошенничества [Текст] / А. П. Фролова // Материалы международной научно-практической конференции «Преступность в СНГ: проблемы предупреждения и раскрытия преступлений» (г. Воронеж, 23 мая 2018 г.). — Воронеж: ВИ МВД РФ, 2018. — С. 208–212.;
13. Яни, П. С. Мошенничество с использованием электронных средств платежа [Текст] / П. С. Яни // Законность. — М.: Редакция журнала «Законность», 2019. — № 5. — С. 25–28.