Свобода договора в контрактных отношениях и недобросовестность поставщиков



В условиях детальной регламентации законодателем процедур публичных закупок рассуждать о свободе договора на первый взгляд представляется бессмысленным. Такая свобода при поверхностной оценке отсутствует или ограничена императивными предписаниями.

Вместе с тем после принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» [1] на его основе постепенно стала формироваться судебная практика в сфере публичных закупок, требующая анализа и формулирования проблем в плоскости реализации принципа свободы договора в контрактных отношениях.

Основной целью принятия обновленного законодательства о государственных и муниципальных закупках в 2013 г. было выравнивание баланса между заказчиками и участниками закупок, причем в сторону усиления позиций заказчиков, а не поставщиков.

Заказчики получили право на односторонний внесудебный отказ от исполнения обязательств, в законодательство была введена конструкция типовых контрактов, обязательных к применению заказчиками и поставщиками, какие-либо возможности согласования заказчиком и поставщиком исполнения обязательств на условиях, отличающихся от предложенных заказчиком в проекте контракта, по-прежнему остаются почти полностью заблокированными.

На фоне всех перечисленных нововведений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [2] вне плоскости рассмотрения остается вопрос переговорных возможностей сторон, несправедливых договорных условий, злоупотребления правом заведомо сильным агентом и судебного контроля.

Если посмотреть на заявленную проблематику шире, то глобально речь идет о проблеме свободы договора в контрактных отношениях.

Проблеме несправедливых договорных условий в коммерческом обороте посвящен не один десяток публикаций.

После внесения изменений в ст. 428 ГК РФ [3] начался новый виток развития этой проблематики.

Согласно исследованию, проведенному Ю. Б. Фогельсоном [4], за 2015–2017 гг. количество ссылок на ст. 428 ГК РФ в решениях арбитражных судов по вопросам оспаривания положений контрактов выросло более чем в 13 раз (!), а эффективность оспаривания возросла с 22 до 50 %. Это указывает на востребованность среди хозяйствующих субъектов такого способа защиты, как признание договорного условия несправедливым. Это верно и для контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Стоит отметить, что в подавляющем большинстве случаев истцами по таким делам являются поставщики (подрядчики, исполнители).

Юридическая природа несправедливых договорных условий, по мнению О. И. Мягковой, должна включать два элемента: существенный дисбаланс интересов сторон обязательства и недобросовестное поведение сильной стороны, использующей явное неравенство переговорных возможностей [5]. Отдельно исследователь справедливо указывает, что договорные условия, не соответствующие требованиям законодательства, не могут признаваться в качестве несправедливых, а требуют от судов квалификации в качестве недействительных в рамках ст. 168 ГК РФ.

Иными словами, несправедливые условия следует определить как явно обременительные для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон.

Обременительными в юридической литературе называют условия, которые объективно противоречат интересам одной из сторон и не компенсируются предоставлением этой стороне дополнительных благ контрагентом [6].

Включение подобных условий в текст договора стороной, осуществляющей его подготовку, является актом недобросовестного поведения, в связи с чем несправедливые договорные условия часто называют недобросовестными.

В иностранном законодательстве изложена позиция, аналогичная рассматриваемой нами.

По этому вопросу проводила исследование и анализ иностранных законов и праворпорядков Мягкова О. И. [5]

Так, в § 307 Германского гражданского уложения указано, что условия сделок, которые, вопреки требованиям доброй совести, несоразмерно ущемляют интересы контрагента, признаются недействительными.

На несоответствие несправедливых условий принципу добросовестности указывает и английское право. Как было отмечено в деле Director General of Fair Trading v. First National Bank, значительный дисбаланс сам по себе является показателем отсутствия добросовестности в том смысле, что одна сторона не приняла в должной степени во внимание интересы другой [7].

Таким образом, ключевым критерием справедливости договорного условия является добросовестность действий контрагентов.

При признании условия справедливым необходимо учитывать не только добросовестность действий контрагентов, но и их разумность. Это должно проявляться в учете не только разумных ожиданий присоединяющейся стороны [8], но и собственных интересов. К примеру, условие о повышенной в разы ответственности заказчика за неисполнение обязательств или ограничение ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) в ущерб публичным интересам следует признать несправедливым, если отсутствует эквивалентное предоставление [9]. Следовательно, другим критерием справедливости договорного условия следует признать разумность действий сторон.

Таким образом, несправедливыми следует признать такие условия договора, которые не отвечают критериям разумности и добросовестности.

Что касается конкретных условий договора, то вопрос признания их справедливыми или несправедливыми должен быть разрешен исходя из конкретных обстоятельств дела. Так, автор полагает, что нельзя признать условие контракта несправедливым лишь на том основании, что оно не устраивает победителя закупки (это не отвечает принципу добросовестности). К примеру, частым примером является оспаривание срока выполнения работ по договору строительного подряда [10] или срока поставки по договору поставки [10].

Некоторые из условий контракта признаются судами несправедливыми априори.

Среди них можно выделить такие, как: освобождение заказчика от ответственности за нарушение сроков оплаты, вызванное несвоевременным поступлением денежных средств из бюджета, начисление неустойки на всю сумму контракта без учета надлежащего исполнения части обязательств по контракту, неисполнимые условия. К неисполнимым условиям можно отнести, например, предоставление проектно-сметной документации в срок 30 дней (Закон устанавливает предельный срок для экспертизы проектно-сметной документации — 60 рабочих дней).

В п.4 Пленума ВАС РФ [1] устанавливается опровержимая презумпция диспозитивности норм договорного права: в случае отсутствия в норме явно выраженного запрета и невозможности определения критериев ее императивности, такая норма считается диспозитивной.

Императивность нормы, поясняет ВАС РФ, следует из прямого запрета на согласование сторонами иной модели в виде, например, предусмотренных нормой последствий признания договора недействительным.

В свою очередь, критериями императивности нормы могут выступать цель охраны особо значимых интересов, включая прежде всего интересы слабой стороны, недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон, или императивность может следовать из существа законодательного регулирования отношений в рамках отдельного договора.

Для целей применения приведенных в п.10 Пленума ВАС РФ [1] суды обязаны осуществлять судебное толкование диспозитивности или императивности нормы в соответствии с приведенными критериями императивности, а также выяснять фактические обстоятельства дела, к которым принято относить:

1) переговорные возможности сторон;

2) характер присоединения стороны к сделке;

3) профессионализм сторон;

4) уровень конкуренции на рынке;

5) наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры, заключить аналогичную сделку с другим лицом.

ВАС РФ в случае, если лицу, которому другой стороной по договору были предложены несправедливые договорные условия, нарушающие существенным образом баланс интересов сторон, предоставил возможность применения п. 2 ст. 428 ГК РФ. Такое лицо не лишено возможности требовать, признания ничтожности таких условий, или их неприменения [11].

Особое внимание хотелось бы обратить на отсутствие в Постановлении Пленума ВАС РФ разъяснений, посвященных реализации принципа свободы договора на стадии определения заказчиком поставщика. Оценка в отношении особенностей квалификации императивных и диспозитивных норм, несправедливых условий на стадии исполнения обязательств по контрактам в указанном нормативном правовом акте также отсутствует.

Из этого можно заключить, что вопрос реализации Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора и ее пределах применительно к сфере публичных закупок остается открытым с точки зрения законодательства о контрактной системе и практики его применения [12].

Стадия формирования заказчиком проекта контракта до его публикации Законом № 44-ФЗ не регулируется.

Исключениями, в силу предписаний законодательства, являются типовые контракты и условия, применение которых заказчиками является обязательным.

Помимо этого, Законом [13] существенно ограничена возможность изменения заказчиком условий типового контракта, а значит свобода договора на стадии определения поставщика даже заказчика оказывается почти полностью заблокированной.

После публикации заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок (сокращено — ЕИС) проекта контракта участник закупки вправе направить заказчику запрос о разъяснении условий проекта контракта.

Условием контракта, необходимо, чтобы действия поставщика отвечали принципам разумности и добросовестности.

Так, например, суды учитывают предпринятые победителем конкурентной процедуры действия, направленные на защиту собственных интересов путем оспаривания правомерности положений контракта во внесудебном порядке. К таким действиям можно отнести подачу запроса на разъяснение с требованием внести изменения в документацию и обжалование положений документации в антимонопольный орган.

В литературе высказывается мысль об отсутствии какого-либо полезного эффекта от выражения воли участника закупки в отношении неправомерности отдельных положений документации [14].

Однако указанная позиция не соответствует действительности. Правоприменительная практика наполнена сотнями примеров, когда обжалование положений документации приводило к заключению контракта с победителем закупки на условиях, значительно измененных по сравнению с первоначальным вариантом.

Однако, нельзя исключать и «мирное» изменение положений документации путем внесения изменений самим заказчиком в одностороннем порядке в связи с поступившим запросом о разъяснении.

Подлежит оценке и добросовестность действий победителя закупки. В частности, не подлежит удовлетворению иск об оспаривании условия контракта о неустойке, если действия самого истца были недобросовестными, в т. ч. об оспаривании условий контракта о неустойке в повышенном (даже по отношению к Постановлению Правительства РФ [15]) размере.

Для выявления целей, преследуемых такими поставщиками, предлагается определить причины увеличения размера неустойки.

1. Добросовестные заказчики стремятся избежать неисполнения контракта поставщиком, заранее повышая риски неисполнения и ответственности. Для подтверждения разумности своих действий они, несомненно, могут представить несколько случаев, когда обязательство не было исполнено в срок неисправным контрагентом, что, в свою очередь, повлекло неблагоприятные последствия для заказчика. Однако такое повышение размера неустойки нельзя признать разумным, поскольку в этом случае заказчики исходят из предположения о недобросовестности действий будущего контрагента, что в силу п. 5 ст. 10 ГК РФ недопустимо.
2. Недобросовестные заказчики могут завысить размер неустойки в несколько раз, чтобы создать преимущественные условия для конкретной компании, в случае победы которой размер неустойки не имеет значения, т. к. взыскивать ее все равно не будут. В случае же победы «нежелательного поставщика» драконовское условие о неустойке будет работать в полном объеме.
3. Добросовестные заказчики могут увеличить размер неустойки в связи с характером обязательства (или объектом закупки). К примеру, автор не видит несправедливости в повышенном размере неустойки при закупке имплантов. Это обусловлено характером объекта закупки: существуют импланты различных типоразмеров, выбор которых осуществляется интраоперационно. В связи с этим просрочка исполнения обязательства по предоставлению имплантов нужных заказчику типоразмеров даже на несколько часов может привести к срыву операционного процесса. Логично, что ответственность за просрочку исполнения такого обязательства должна быть выше, чем за просрочку поставки карандашей или офисной бумаги.

Не усматривается нарушение положений ст. 428 ГК РФ и в следующей ситуации. В контракте на поставку шовного материала для всего региона установлен увеличенный в два раза размер неустойки, но при этом поставщику выплачивается аванс в размере 10 % от цены контракта. В рассматриваемой ситуации заказчик указывает на необходимость повышенных гарантий исполнения контракта, поскольку в случае срыва поставок пострадает лечебный процесс в медицинских учреждениях всего региона. Действуя добросовестно, заказчик предоставляет поставщику аванс, стимулируя его к надлежащему исполнению контракта. Иными словами, имеется ситуация, описанная в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 16 [1].

Стоит отметить, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора или договоров, где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (даже если это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

Таким образом, несправедливым следует признавать только такое увеличение размера законной неустойки, которое не связано с разумными и добросовестными действиями заказчика. В случае когда заказчик, действуя недобросовестно, взыскивает с контрагента несправедливый размер неустойки, денежное требование подлежит удовлетворению в определенном судом справедливом размере.

Могут быть признаны недобросовестными и действия заказчика.

Так, по результатам электронного аукциона на оказание услуг по реализации транспортных средств был заключен контракт, в ходе исполнения которого выяснилось, что номерные агрегаты одного из автомобилей ранее подвергались изменению кустарным способом. Заказчику об этом было известно, но он не сообщил эти сведения контрагенту, который из-за указанного дефекта не смог исполнить условия контракта. Последний обратился в суд с иском о признании контракта недействительным. Суд удовлетворил иск в полном объеме. Очевидно, что указанные действия заказчика были недобросовестными и привели к заключению контракта исполнителем под влиянием существенного заблуждения [16].

Закон о контрактной системе в ч. 1 ст. 46 содержит запрет на переговоры между участником закупки и заказчиком в отношении заявки поставщика до определения победителя закупки.

Из этой нормы следует вывод о том, что при проведении заказчиком закупки у единственного поставщика стороны свободны в проведении переговоров и согласовании условий сделки на приемлемых для контрагентов условиях, поскольку при прямом заключении контракта без торгов не может быть «победителя закупки».

Исключением из этого правила являются отдельные случаи закупки без проведения торгов, прежде всего в сфере энергоснабжения, где широкое распространение получила конструкция публичного договора. Указанные исключения прописаны в п. п. 8, 29 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Называть запросы поставщиков о разъяснении положений проекта контракта «переговорами» было бы неверным.

Такой вывод следует из того, что участник закупки не может предложить заказчику свою редакцию контракта, поскольку предмет запроса — только толкование заказчиком договорного условия, заказчик не обязан вносить изменения в проект контракта по запросу поставщика. Все, что требуется от заказчика, — это направить ответ на запрос участника закупки в установленные законодательством сроки. Но и здесь законодатель допускает много неточностей.

Так, согласно ч. 7 ст. 50 Закона № 44-ФЗ, при проведении конкурса его участник не ограничен в количестве направляемых заказчику запросов на разъяснение положений проекта контракта. Напротив, участник электронного аукциона может только трижды обратиться к заказчику с запросом на разъяснение проекта контракта (ч. 3 ст. 65 Закона № 44-ФЗ).

Итак, оценивая законодательство о контрактной системе с позиции Постановления Пленума ВАС о свободе договора и ее пределах, можно утверждать, что фактическое соотношение переговорных возможностей участника закупки и заказчика при проведении торгов всегда в пользу последнего.

Присоединение победителя закупки к условиям контракта, нарушающим баланс интересов сторон, всегда носит вынужденный характер, поскольку отказ от заключения контракта влечет признание заказчиком поставщика уклонившимся от его заключения, с перспективой включения антимонопольным органом информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

Известно, что обязательным условием контракта является положение об ответственности его сторон — как поставщика, так и заказчика. Отдельно в Законе № 44-ФЗ императивно предусмотрена ответственность заказчика в случае просрочки, которая была предусмотрена контрактом и является законной неустойкой.

Анализ ст. 34 Закона № 44-ФЗ позволяет квалифицировать положения об ответственности сторон контракта в качестве существенных условий контракта [17].

Вместе с тем из анализа положений Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора необходимо констатировать, что разъяснения ВАС РФ не могут применяться сторонами договорных отношений в отношении существенных условий сделки, определенных в законе в качестве необходимых для определенного вида договора.

По одному из дел [18], суд счел, что отсутствие законодательного запрета на увеличение размера законной неустойки не всегда означает возможность ее увеличения по соглашению сторон вследствие возможного ограничения свободы договора существом законодательного регулирования.

Смысл ограничения законодателем предельного размера неустойки, по мнению суда, может заключаться в защите слабой стороны сделки, неспособной сопротивляться включению завышенного размера неустойки в контракт.

В рассмотренном споре заказчиком выступала школа — бюджетное учреждение, некоммерческая организация, которая, согласно выводам суда, не является профессиональным участником экономического оборота. Указанные обстоятельства позволили суду применить п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора и квалифицировать ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе как императивную норму.

Защита слабой стороны контракта, которой неожиданно оказался заказчик, позволила суду не только констатировать императивный характер ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, но и сделать применение этой нормы обязательным всегда, несмотря на допускаемую Законом № 44-ФЗ возможность сторон контракта отказаться от включения в него условия об ответственности сторон и согласовать другой размер неустойки.

В итоге суд оставил в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, которые удовлетворили требования истца только в размере неустойки, предусмотренном ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Отказ арбитражных судов трех инстанций во взыскании пеней, предусмотренных контрактом, был поддержан Верховным Судом РФ [19].

Комментируемое решение показывает реальные, а не формально законодательные возможности у сторон контракта в отношении согласования условия о повышенном размере неустойки.

Другими словами, увеличение размера ответственности возможно в контрактных отношениях фактически только для одной, действительно слабой стороны — для поставщика, а предусмотренная в п. 2 ст. 332 ГК РФ возможность увеличения размера законной неустойки для обеих сторон отношения является фикцией.

Литература:

1. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
2. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изменениями и дополнениями от 27.06.2019 г.).
3. Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ» от 08.03.2015 № 42-ФЗ (последняя редакция) // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
4. Фогельсон Ю. Б. Защита от несправедливых условий договоров в российской судебной практике // Вестн. эконом. правосудия РФ. 2018. № 10. С. 163–179.
5. Мягкова О. И. Несправедливые договорные условия в российском гражданском праве // Российский юридический журнал. 2017. № 2. С. 105.
6. Корецкий А. Д. Понятие, признаки и классификация несправедливых условий договора // Юрист-Правоведъ. 2005. № 3.
7. Koffman L., MacDonald E. The Law of Contract. Tolley, 4th edition, Oxford, 2001. P. 234.
8. Nebbia P. Unfair contract terms in European Law. A Study in Comparative and EC Law // Portland: Hart Publishing, 2007. Pp. 155–158.
9. Мягкова О. И. Несправедливые условия об одностороннем отказе от исполнения договора в договорах присоединения, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности // Юрист. 2016. № 6.
10. Постановление ФАС Московского округа от 23.08.2017 по делу № А40–252569/2015 // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
11. Ст. 169 и ст. 10 Гражданского кодекса РФ (части первой) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019) // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
12. Тасалов Ф. А. Несвобода договора и несправедливые договорные условия в практике государственных и муниципальных закупок // Актуальные проблемы российского права, 2019, № 2.
13. Постановление Правительства РФ от 2 июля 2014 г. № 606 «О порядке разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения» // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
14. Шибанов Н. А. Контрактная система и договор присоединения: история отношений // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. № 10.
15. Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (ред. от 02.08.2019) «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом» // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
16. Постановление 13-го ААС от 11.11.2015 по делу № А56–21206/2015 // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
17. Пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ (части первой) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019) // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
18. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июня 2017 г. по делу № А45–11005/2016 // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
19. Определение Верховного Суда РФ от 17 октября 2017 г. № 304-ЭС17–14884 // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/.
20. https://cyberleninka.ru/article/n/18049212