В статье рассмотрена актуальная по сегодняшний день проблема выбора применимого права. В современных условиях, принимая во внимание введенные с 2014 г. внешнеэкономические санкции в отношении Российской Федерации, наметилась тенденция выбора обычаев международной торговли в качестве применимого права. Автором предпринята попытка исследования указанной тенденции сквозь призму теории и практики. Делается вывод, что когда речь заходит об избрании в качестве применимого права обычаев международной торговли, то под этим следует понимать применение доктрины lex mercatoria. Обыкновения, Принципы Унидруа следует полностью отождествлять с обычаями международной торговли и, соответственно, с lex mercatoria.
Ключевые слова: обычаи международной торговли, применимое право, обыкновения, Принципы Унидруа, lex mercatoria.
В современной юридической науке достаточно актуальными являются вопросы, связанные с обычаями в торговой купле-продаже. Однако, принимая во внимание реалии правоприменительной сферы (которые объективно диктуют возникающие потребности в области правового регулирования), мы будем рассматривать лишь отдельный аспект категории «обычай», а именно — тенденцию выбора обычаев международной торговли в качестве применимого права.
Необходимо отметить, что вопрос, касающийся выбора применимого права к разрешению спора, возникающего при исполнении внешнеторгового контракта, является крайне проблематичным. На стадии заключения соглашения или в последующем контрагенты стремятся подчинить возможный спор тому правопорядку, который видится им наиболее эффективным и взаимоприемлемым (наличие соответствующего условиям договора правового института в том или ином государстве, стабильная политическая обстановка, отсутствие коррупционных составляющих на различных уровнях власти, необходимость привлечения сторонних юристов-специалистов в иностранном правопорядке и пр.).
В данной работе нами предлагается акцентировать внимание на том, что категорию «применимое право» необходимо понимать в широком смысле постольку, поскольку у контрагентов имеется возможность выбора не только национальных или международных правовых систем в качестве применимого права, но и субправовых норм (обычаев международной торговли). Указанный подход обусловлен исходя из общетеоретической тенденции отступления от так называемой «позитивистской концепции» правопонимания и повсеместно провозглашенного принципа (закона) автономии воли сторон. Это следует как из международных конвенций (например, ст. 6 Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. (далее — Венская конвенция 1980 г.)) и национального законодательства различных государств (ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), ст. 5 Закона Китайской Народной Республики о внешнеэкономическом договоре 1985 и другие), так и юридической доктрины (представляющей собой труды виднейших ученых в рассматриваемой области). Так, Н. Г. Вилкова отмечает: «на смену международно-правовому центризму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключившие международные конвенции, приходит полицентризм, и появляются частные участники процесса унификации; происходит переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции участников международных коммерческих контрактов…» [1, с. 7].
Следовательно, применимое право — это совокупность норм международной, национальной правовых систем, а также субсидиарно применяющиеся по отношению к ним обычаи международной торговли, подлежащие применению к отношениям сторон по внешнеэкономическим договорам.
Опрометчиво полагать, что введенные с 2014 г. внешнеэкономические санкции не окажут влияния на выбор применимого права [2]. Принимая во внимание последние геополитические события (имевшие место за последние десятки лет в различных государствах), контрагенты все чаще стали подчинять договор международным торговым обычаем как наиболее «нейтральной площадке». Полагаем, что указанная нами тенденция представляется весьма положительной. Ниже попытаемся проиллюстрировать данный тезис.
Обычай международной торговли, по мнению И. С. Зыкина, — это «единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий» [3, с. 19].
На основании вышеизложенного определения, которое видится нам наиболее комплексным, можно выделить такие сущностные признаки обычаев международной торговли, как: общеизвестность, определенность в содержании, повторяемость. Предлагается целесообразным также отметить характерные свойства, которые выделяются В. А. Канашевским: непротиворечивость общим признакам добросовестности и честной деловой практике [4, с. 457]. Так, именно эти два признака устанавливают общие переделы (границы), в рамках которых обычаи международной торговли и существуют.
Некоторые авторы особо акцентируют внимание на признании юридической силы за обычаями. В частности, под обычаем М. М. Богуславский понимает «сложившееся правило поведения, за которым признается юридическая сила» [5, с. 82].
Однако справедливости ради следует особо отметить, что государство не занимается нормотворчеством обычаев, оно лишь допускает применение таких социальных регуляторов при условии, что последние не будут противоречить установленным внутригосударственным императивным нормам [6, с. 142].
Главным признаком, обосновывающим правовую природу обычаев, является особый субъект нормотворчества, не наделенный государственно-властными полномочиями. Им являются частные лица, ведущие свою деятельность в различных юрисдикциях.
Средством обеспечения их соблюдения является деловая репутация участников международного делового оборота, что показывает высокий уровень таких экономических отношений. Трудно не согласиться с Е. А. Щекиной, которая пишет следующее: «известно, что хорошая деловая репутация является одним из основных условий успешного бизнеса. Не выполняя требований обычаев сообщества, предприниматель наносит ущерб своей деловой репутации, когда другие участники будут считать его недобросовестным и избегать вступать с ним в договорные связи. Поэтому в большинстве случаев торговые обычаи соблюдаются добровольно» [7, с. 34].
К тому же, следствием невыполнения положений обычаев международной торговли может явиться обращение контрагента в международный коммерческий арбитраж за защитой нарушенного права. Хотели бы, в частности, акцентировать внимание на том, что государственный суд не вправе пересматривать дело по существу при признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитражного решения (п. 4 ст. 243 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Таким образом, учитывая вышеизложенные концепции понимания обычаев, нами предлагается следующее авторское определение: обычаи международной торговли — это единообразные, сложившиеся в деятельности участников международного делового оборота, непротиворечащие общим признакам добросовестности и честной деловой практике, устойчивые правила поведения, обеспеченные внегосударственным механизмом гарантирования применения (потеря репутации, международный коммерческий арбитраж), за которыми признается юридическая сила.
Современная юридическая литература многоаспектна и многогранна. Динамичное и объективное развитие общественных отношений является причиной появления различных точек зрения по поводу правовой и иной социальной действительности. Так, указанное положение можно проиллюстрировать сложившимися в российской правовой науке двумя подходами (относительно одной, кажущейся на первый взгляд, единой категории): первый подход относит обычаи международной торговли и торговые обыкновения к явлениям различной правовой природы (традиционный подход), второй же отождествляет их (современный подход) [8, с. 65].
Сторонником традиционного подхода является профессор Г. К. Дмитриева, указывая на то, что обыкновение в отличие от обычая не имеет юридической силы [9, с. 87]. Впоследствии, правда, Г. К. Дмитриева отмечает взаимозаменяемость категорий «обычаи международной торговли» и «обыкновения» [9, с. 332]. М. М. Богуславский видит дополнительную отличительную особенность обыкновения в том, что это есть более детализированный обычай в конкретно взятой сделке [5, с. 84].
По нашему мнению, ни одна из указанных позиций не является бесспорной. Во-первых, государство не запрещает применение обыкновений, при этом последние не должны противоречить внутригосударственным императивным нормам. Во-вторых, стороны будут доказывать их наличие в случае спора в аналогичном процедурном порядке, как если бы они доказывали существование соответствующих обычаев. Так, в настоящее время в практике судебных органов сформировалась презумпция невозможности суда иметь сведения о всех существующих деловых обычаях и торговых обыкновениях [10, с. 33].
Главная отличительная черта обыкновения, по мнению О. В. Аблезговой, — это отсутствие у него таких признаков, как повторяемость и единообразие [11, с. 108]. Опровергая указанный тезис, приведем в качестве примера п. 2 ст. 1–205 Единообразного торгового кодекса США, где сказано, что торговое обыкновение — это любая практика или порядок деловых отношений, имеющий настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения так же и в связи с данной сделкой. Следовательно, обыкновениям, как и обычаям, свойственны признаки повторяемости и единообразия.
Хотелось бы также отметить, что субъект, создающий обычаи и обыкновения, — один и тот же. Это отдельные предприниматели (или их группы), образующие в совокупности участников международного делового оборота.
Таким образом, не установив сущностных различий между вышеуказанными категориями, видится уместным использование понятия «обыкновения» в качестве синонима «обычаев» (взаимозаменяемые категории).
Подобная точка зрения находит свою поддержку не только в работах отечественных исследователей (например, в исследовании А. В. Прохачева [12, с. 98]), но и в литературе зарубежных государств. Так, М. Элкин указывает на то, что в транснациональном коммерческом праве термин «обыкновение» призван, главным образом, объединять в себе оба явления [13, с. 37]. Essential Law Dictionary также определяет данные понятия единообразно [14].
Авторы книги New Developments in International and Consumer Law приходят к выводу, что разграничение термина «обыкновение» (trade usage) от категории «обычай международной торговли» (trade custom) необходимо в связи с морфологическими нюансами [15, с. 9]. Так, термин «обыкновение» (trade usage) в английском языке лишено формы прилагательного, поэтому вместо него используют понятие «обычай» (trade custom). Следовательно, категория «trade custom» является более универсальной по отношению к «trade usage».
Данный вывод подтверждается нормами международного договора. В частности, ст. 9 Венской конвенции 1980 г. в тексте на английском языке содержит категорию «usage», которой соответствует русскоязычный термин «обыкновение». Однако в правовой литературе он традиционно толкуется как «обычай» [8, с. 73].
Дискуссионным в правовой доктрине является вопрос о дуализме природы термина «usage», отраженного в ст. 9 Венской конвенции 1980 г. Так, многие исследователи полагают, что в п. 1 ст. 9 речь идет об обыкновении в то время, как в п. 2 ст. 9 — об обычае. На наш взгляд, данная позиция представляется несостоятельной, поскольку официальный комментарий к проекту Венской конвенции 1980 г. предусматривает параллельное существование и действие п. 1 и п. 2 ст. 9. Обычаи, относительно которых достигнуто согласие сторон, имеют для них обязательную силу. Согласие может выражаться в двух формах: в явной и в подразумеваемой. Для подразумеваемой формы согласия необходимо наличие двух условий: во-первых, чтобы он был одним из обычаев, о котором стороны знали или должны были знать и, во-вторых, «который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода соответствующей области торговли» [16]. Соответственно, термин «usage» в Венской конвенции 1980 г. имеет значение «обычая международной торговли» в обоих пунктах.
Далее хотелось бы обратить внимание на соотношение категории «обычаи международной торговли» с Принципами международных коммерческих договоров (Принципы Унидруа) (далее — Принципы), являющимися весомым и показательным примером неофициальной кодификации правил международных коммерческих договоров [9, с. 343]. Проанализировав их правовую природу, можно прийти к выводу, что они имеют те же признаки, которые свойственны обычаям международной торговли. Так, исходя из официального комментария к Принципам следует, что при разработке положений кодифицированного акта использовалось два критерия: всеобщность для всех правовых систем и приспособленность к быстро меняющимся условиям международных коммерческих сделок [9, с. 344]. Профессор Г. К. Дмитриева отмечает, что Принципы могут применяться и в тех случаях, когда стороны договорились, что их отношения будут регулироваться обычаями международной торговли [9, с. 344]. Таким образом, Принципы являются кодификацией обычаев международной торговли, придающей им признаки определенности в содержании и устойчивости.
Практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее — МКАС при ТПП РФ) подтверждает указанный вывод [17, с. 39]. Так, в решениях по делу № 229/1996 [18, с. 141–147], № 302/1996 от 27.07.1999 [19, с. 212–215] и многих других в качестве обычая международной торговли были применены положения Принципов.
Неофициальная кодификация обычаев международной торговли является важнейшей формой признания участниками международного делового оборота определенных правил, упрощает их использование и вводит единообразную форму толкования в правоприменительной практике [8, с. 103].
Видится целесообразным также сопоставить обычаи международной торговли с доктриной lex mercatoria. Многие исследователи относят lex mercatoria к категории транснационального коммерческого права. Основанием такого утверждения является объективная неспособность государств (как в национальном законодательстве, так и на международном уровне) оперативно реагировать на динамично изменяющиеся процессы в сфере торговли. К тому же lex mercatoria позволяет участникам международного делового оборота «освободиться» от чрезмерной политической ангажированности, которая в большей степени присуща государствам в силу известных причин.
Г. П. Каллисс дает следующее определение lex mercatoria: «…это третья категория права, нечто, находящееся между традиционной дихотомией национального и международного права, т. е. автономная надгосударственная правовая система, основанная на базисных принципах права, извлеченных путем функционального сравнительного анализа общих понятий национальных правовых систем (например, Принципы Унидруа и подобные им документы), а также базирующаяся на обычаях и обыкновениях международного делового сообщества (например, стандартные формы договоров, общие условия и т. д.) и обеспеченная международным коммерческим арбитражем» [20, с. 187]. А. А. Дьяконова же подчеркивает, что: «традиционной для доктрины международного частного права остается до нашего времени во многом неоднозначная позиция, согласно которой обычаи международной торговли рассматриваются в качестве неотъемлемого элемента, «ядра lex mercatoria», и признаются его основными источниками наряду с общей коммерческой практикой, типовыми законами и контрактами, общепризнанными принципами права, арбитражными решениями» [8, с. 85].
Как уже было доказано ранее, обычаи международной торговли — это конструкция, обобщающая и содержащая в себе обыкновения и Принципы. Следовательно, доктрина lex mercatoria и обычаи международной торговли — это термины тождественные.
Отдельно хотелось бы затронуть вопрос относительно специфики Венской конвенции 1980 г.: возможно ли ее взаимопроникновение с lex mercatoria?
Ряд исследователей включают ее в систему lex mercatoria. Данный вывод делается исходя из толкования п. 1 ст. 7 Венской конвенции 1980 г. Однако, по нашему мнению, подобное суждение является противоречием негосударственного регулирования как постулата доктрины. Венская конвенция 1980 г. — это инструмент международного публичного права, результат согласования воль государств. Следовательно, Венская конвенция 1980 г. не является частью системы lex mercatoria как для государств-участников договора, так и для тех, кто ими не является.
Таким образом, когда речь заходит об избрании в качестве применимого права обычаев международной торговли, то под этим понимают применение lex mercatoria. Обыкновения, Принципы можно отождествлять с обычаями международной торговли, доктриной lex mercatoria.
Применяя обычаи международной торговли в качестве применимого права, мы обеспечиваем стратегическую стабильность и гарантируем автономность договорных отношений во избежание неэффективного и не всегда приспособленного к актуальным изменениям в сфере торговой деятельности государственного регулирования.
Литература:
1. Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. — 510 с.
2. Исследование, проведенное Арбитражной Ассоциацией (Москва) в 2016 г. URL: https://arbitration.ru/upload/medialibrary/083/2016-russian-arbitration-association-survey_sanctions-and-arbitration.pdf.pdf (дата обращения: 27.11.2019).
3. Зыкин И. С. Обычай и обыкновение в международной торговле: Дис. …канд. юрид. наук. М., 1979.
4. Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008. — 591 с.
5. Богуславский М. М. Международное частное право: учебник / М. М. Богуславский. — 6-е изд., перераб. и доп. — М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. — 704 с.
6. Бахин С. В. Субправо = sublaw: Sublaw: Международные своды унифицированного контрактного права, Спб.: Юрид. Центр Пресс, 2002. — 311 с.
7. Щекина Е. А. Правовой обычай международной торговли как источник международного частного права. Монография. X.: МП «Крок, 2007. — 452 с.
8. Дьяконова А. А. Обычай международной торговли в системе регулирования внешнеэкономических сделок: монография / А. А. Дьяконова. — Оренбург: ООО ИПК «Университет», 2014. — 211 с.
9. Дмитриева Г. К. Международное частное право: учеб. / отв. ред. Г. К. Дмитриева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2010. — 656 с.
10. Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. 2001. № 9. — С. 33–34.
11. Аблезгова О. В. Обычаи международной торговли как основные источники lex mercatoria // Журнал российского права. 2008. № 4. — С. 107–112.
12. Прохачев А. В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Дисс. …канд. юрид. Наук. Ростов-на-Дону, 2002.
13. Mert Elcin. The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria — with a Special Emphasis on Choice of Law Rules in European Community. LL.M. in International and Comprative Law, 2006. — 88 P.
14. Essential Law Dictionary / by Amy Hackney. Blackwell, 2008. — 555 P.
15. New Developments in International and Consumer Law. The International Academy of Commercial and Consumer Law and the contributors severally. Hart Publishing, Oxford, UK, 1998. — 536 P.
16. Text of Secretariat Commentary on article 8 of the 1978 Draft (draft counterpart of CISG article 9) // http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-09.html (дата обращения: 01.12.19).
17. Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2006. — 276 с.
18. Розенберг М. Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. М.: Статут, 2002. — 334 с.
19. Розенберг М. Г. Арбитражная практика за 1996–1997 гг. М.: Статут, 1998. — 280 с.
20. Calliess G. P. Frankfurt/Main Reflexive Transnational Law. The Privatisation of Civil Law and the Civilisation of Private // Zeitschrift Rechtssoziologie. 2002. Heft 2. — S. 185–216.
