В статье рассматривается категория «риск» с точки зрения юриспруденции, а также как элемент, определяющий конкретный тип договорной конструкции.
Ключевые слова: договор, правовая природа договора, риск, дуалистическая концепция, рисковый договор.
Повседневные имущественные правоотношения, которые возникают в современной экономической сфере, в значительной мере можно охарактеризовать непредсказуемостью и очень низкой вероятностью возможности достигнуть поставленные цели, что обусловлено причинами субъективного и объективного. В ряду объективных причин важнейшее место отведено риску. Данное явление присутствует в большинстве общественных отношений, обретая в различных сферах свой частный характер.
По мнению Я. М. Магазинера риск является настолько важным среди отраслей права, что само определение права он давал через понятие риск:«...правом является не что иное, как система распределения рисков, изменяющая и направляющая стихийно складывающееся их распределение согласно естественных законов экономики» [12, с. 130].
В экономических (имущественных) отношениях, которые входят в предмет регулирования нормами гражданского, роль риска является особенно значительной. Не случайно научная литература отмечает, что риск является одной из фундаментальных, стержневых экономических категорией общества, считающегося либеральным, основное условие существования которого основано на применении свободных рыночных механизмов.
Риск присущ практически всем видам гражданских правоотношений:
– отдельным видам обязательств,
– организационно-правовым формам юридических лиц,
– различным способам обеспечения выполнения обязательств,
– отношениям представительства,
– договорным отношениям.
Всё это в определенной степени связано с риском, минимизация которых обоснованно волнует участников гражданского оборота. В то же время законодательный посыл рискового обстоятельства пока не является полностью ясным, доктринальную же сторону вопроса отличает множество частностей и излишний субъективизм в подходах [6].
Проблемы риска в теории науки гражданского права ставится в ряду важнейших теоретических проблем, решая которые правовая наука рано или поздно неизбежно столкнется с особым соотношением между категориями объективного и субъективного в праве. Известно, что к подобным, относят так же разные оценочные понятия, такие как фикции, презумпции.
Дискуссии о сущности категорий «риск», соотношения в данном явлении субъективных и объективных начал в отечественной цивилистике ведется уже довольно давно, на протяжении периода длительного времени. Чаще всего явление риска рассматривают в одном единственном — прикладном ракурсе. Всё это, по нашему мнению, затрудняет возможность для того, чтобы составить целостное и полной представление о риске.
Для того, чтобы компенсировать долю недостающего внимания к проблеме, необходимо остановиться на ней в её теоретическом значении. Имея такой подход, отличный от теории прикладной науки, не всегда можно просмотреть связь её с повседневной практикой, что в то же время совсем не снижает важность решаемых задач. Подобные абстрактные задачи в науки можно поставить в основу решения важнейших практических задач. Всё это связано с ролью теоретической цивилистики [13, с. 95].
Отечественная цивилистика на первый план выводит три важнейшие концепции риска, к которым относят объективную, субъективную и дуалистическую, объединяющую оба подхода.
К представителям объективной концепции относятся работы Н. С. Малеина, А. А. Собчак, О. А. Кабышева, А. Ю. Бушева, понимающие под риском возможность (в определенных случаях опасность) того, что могут наступить неблагоприятные последствия (личного или имущественного характера).
О. А. Кабышев понимает под риском опасность того, что могут возникнуть неблагоприятные последствия (личного или имущественного характера), по отношению к которым неизвестно, наступят данные обстоятельства или нет, при том, что наступление связано с возможностями наступления материальных потерь [9, с. 50].
Договорные обязательства под риском понимают вероятность наступления обязательств, связанных с наступлением убытков или расходов, которые не подлежат компенсации за счёт другой стороны. При этом условие возникновения обстоятельств не связано с виной лица, в чью имущественную сферу их будут относить в силу норм закона или норм договора. Объективные особенности существования риска обусловливают многовариантностью путей развития общественных отношений, то есть тех правоотношений в которые вступают субъекты экономических правоотношений, их вероятностным характером [12, с. 96].
В гражданском праве риск определяется следующим образом: риск является возможностью причинить вред частным лицам в результате воздействия определенных опасностей с учетом возможности причинения данного вреда такой опасностью.
По мнению В. С. Белых, исследующего предпринимательский риск, под риском понимается потенциальная возможность (опасность) того, что может наступить или не наступить событие (совокупность событий), повлекшие цепь неблагоприятных имущественных последствий для определенной деятельности лица [15].
Объективную теорию риска во многом основывают на нормах применяемого законодательства, который под риском понимает риск, связанный с изменением обстоятельств (к примеру, подпункт 4 пункта 2 статьи 451 ГК РФ; риск, связанный со случайной невозможностью исполнения договора — пункт 3 статьи 769 ГК РФ; риск, связанный с гражданско-правовой ответственностью — пункт 2 статьи 929 ГК РФ и др.) [1]. Все данные нормы объединяются наличием возможности имущественных потерь, возможности наступления опасностей, которые будут грозить субъекту.
Субъективную концепцию риска разрабатывали В. А. Ойгензихт, С. Н. Братусь, О. А. Красавчиков, В. А. Копылов, А. А. Арямов. Представителями данной концепции риск рассматривается в качестве психического отношения субъекта к возможности наступления случайных последствий собственного поведения, возможности допустить эти последствия и возможности волевого регулирования норм поведения в определенной ситуации [5].
Являющийся наиболее последовательным адептом теории риска Ойгензихт В. А. риск рассматривал в качестве субъективной категории, отмечая, что под ним понимается психическое отношение субъекта к результату своих действий или к тому, как себя ведут другие лица, а также к возможности наступления результатов объективного случая и возможности наступления случайных невозможных действий, которые будут выражаться в осознанном допущении отрицательного, в том числе невозместимых наступивших имущественных последствий [14]. Согласно точки зрения С. Н. Братуся, под риском понимается осознанное допущение вероятности наступления случайных событий, которые могут произойти при эксплуатации источников повышенной опасности, и в дальнейшем повлекут за собой наступление отрицательных последствий для других лиц, и принятие на себя владельцем данных последствий от источников повышенной опасности [8]. Наиболее полное и широкое определение понятия риска дано профессором О. А. Красавчиковым: риск — это возможность наступления невыгодных последствий [11].
По мнению В. А. Копылова под риском понимается психическое отношение субъекта к результатам собственной деловой экономической деятельности или активности другого лица, а также объективных случайных событий, которые будут выражаться в осознанном допущении возможности наступления вероятности отрицательных экономических (имущественных) и других последствий [10].
В соответствии с научными выводами А. А. Арямова было сформулировано следующее универсальное для такой категории как риск. Под риском он понимает волевое сознательное поведение лица, которое направлено на то, чтобы достигнуть положительного правомерного результата в ситуациях с неоднозначной перспективой развития, которые предполагают вероятность наступления неблагоприятных последствий, могущих повлечь прогнозируемое причинение вреда [5].
Все эти определения риска тесно связывают с волей и сознанием лица, предвидящего и допускающего возможность наступления отрицательных последствий. Именно этот риск имеется в виду в тех случаях, когда говорят о риске субъектов, действующих в условиях, при наличии которых возможно нанесение или причинение ущерба.
Сторонниками субъективной концепции в научных работах уделено немало внимания вопросам, связанным с критикой понимания риска в качестве объективной категории. В. А. Ойгензихт соглашается с тем, что риск воспринимают в качестве угрозы и опасности наступления возможности невыгодных последствий. В то же время он обращал внимание на то обстоятельство, что опасность и угроза до определенного момента с риском не связаны [14]. По мнению автора под угрозой понимается возможность наступления опасности вредных последствий, а под опасностью он понимает возможность того, что наступят данные события. Возможный результат, наступление вероятных последствий является объективной реальностью, но сознание, предвидение данного не очевидного, а более возможного результата является субъективной категорией, которая выражается в допущении субъектом данного результата.
Данное психическое отношение субъектов к допускаемым последствием по мнению В. А. Копылова и является риском [10]. По его мнению, сторонниками объективной концепции сводится содержание такого понятия как «риск» преимущественно к тому, что существует возможность наступления опасности, возможности наступления угрозы благам, причинения возможного ущерба, случайным явлениям, которые приведут к материальным потерям. Субъективная концепция риска характеризуется подходом к рассмотрению данной категории с точки зрения психологического отношения лиц к результату не только собственных, но также и чужих действий.
Дуалистическая концепция, к представителям которой относят А. П. Альгина, М. Ф. Озриха, Е. О. Харитонова, С. О. Беляева, объединяет между собой оба подхода, как объективный, так и субъективный. Риск они связывают с выбором альтернативы. По их мнению, под расчетом вероятности исхода выбора, выступает субъективная сторона риска [7]. Тем не менее, субъектами общественных правоотношений неодинаково воспринимаются одни и те же величины социального риска. Всё это свидетельствует в пользу риска как категории субъективной.
В то же время, риск объективен, так как является формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражая реально существующие в общественной жизни явления, процессы, стороны деятельности. Помимо этого, риском порождаются не только процессы субъективного характера, но и такие, существование которых, по большому счету, не зависит от сознания лица [12].
По этой причине, к примеру, С. О. Беляев понимает под юридическим риском возможные негативные последствия для субъектов правоотношений вследствие влияния на них событий или действий разнообразного характера, которые могут возникать в результате или деятельности самих субъектов, или объективно не зависящие от воли субъектов права [7].
На основании вышеизложенного, необходимо заключить, что субъективная концепция риска сосредотачивается на субъекте отношения, учитывая его осознанное отношение к наступлению вероятных последствий, а отсюда предполагается и выбор соответствующих вариантов поведения. Объективной концепцией, напротив, субъекту отводится пассивная роль, которая не связывает риск с его сознательно-волевой деятельностью. Объективная концепция не замыкается в сугубо психологических конструкциях, а имеет прямой выход к объективному действию — рискованному поступку. Таким образом, под вероятностью наступления данных последствий необходимо понимать предположение, которое основывается на суждении или личном опыте оценивающего лица, о получении определенных результатов.
В современном гражданском законодательстве нет легального определения понятия «риск». В различных нормах этот термин наполняется заметно отличным содержанием, охватывая в итоге весьма обширный понятийный горизонт, что не только существенно затрудняет уяснение сущности этого правового явления, но и приводит к отсутствию единообразного применения норм, которые прямо или опосредованно включают категорию риска. Так, в ст. 19 ГК РФ используется понятие «риск последствий неуведомления»; в п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ закрепляется понятие «риск убытков»; в ст. 212 ГК РФ — «риск случайной гибели или случайного повреждения имущества»; в ст. 312 ГК РФ — «риск последствий непредъявления требований»; п. 3 ст. 382 ГК РФ предусматривает «риск неблагоприятных последствий»; п. 2 ст. 451 ГК РФ — «риск изменения обстоятельств»; п. 2 ст. 929 ГК РФ — «риск утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, риск гражданской ответственности, предпринимательский риск — риск убытков от предпринимательской деятельности»; п. 2 ст. 939 ГК РФ — «риск последствий невыполнения или несвоевременного выполнения обязательств»; п. 2 ст. 1055 ГК РФ закрепляет «риск последствий непредъявления требований»; п. 1 ст. 1063 ГК РФ — игры, основанные на риске. В результате, в практике категория «риск» обретает такую широкую многопонятийность, что зачастую определить истинные последствия рисковых обстоятельств и субъекта, на которого они ложатся бременем, становится проблематично.
Как показано выше, рисковый характер присущ значительному количеству, если не большинству, гражданско-правовых конструкций. Так, в гражданском праве традиционно правило, согласно которому риск ущерба несет собственник имущества, если ущерб наступил вследствие случайных обстоятельств, при условии, если иное не определено законом (ст. 211 ГК РФ). Традиционно правило о том, что предпринимательская деятельность носит рисковый характер (ст. 2 ГК РФ). Идея риска лежит в основе страховой, банковской деятельности, обеспечения обязательств, обстоятельств непреодолимой силы. В нормах права, посвященных данным отношениям, законодатель подразумевает риск, хотя и не называет его.
Несмотря на то, что непосредственно внешнего выражения эта идея не имеет, однако легко обнаруживается при достаточном анализе [7].
Любые рисковые ситуации имеют общий признак неопределенности, выраженный в возможности (вероятности) наступления благоприятных или неблагоприятных последствий для участников имущественного оборота в результате их действий или бездействий. Неопределенность предполагает наличие факторов, при которых результаты действий не являются детерминированными, а степень возможного влияния этих факторов на результаты неизвестна, например, отсутствие необходимой информации.
Неопределенность обусловлена невозможностью точного предсказания поведения людей в процессе их деятельности и факторов, способных оказать на нее влияние.
Отличительным признаком рисковых ситуаций можно считать и характер наступающих последствий. Они могут быть благоприятными или неблагоприятными, причем как материальными, так и нематериальными. Примером благоприятных последствий риска может служить дополнительный доход при осуществлении рисковой деятельности. Неблагоприятные же последствия могут выражаться в виде потерь, убытков, недопоступления планируемых доходов, прибыли, нанесение урона деловой репутации. Как отмечает О. Н. Садиков, «неблагоприятные последствия риска часто могут выходить за рамки имущественных потерь и выражаться в иных формах: невозможности защитить свое право, усложнении расчетов, прекращении действия определенных гражданских правоотношений» [16].
Из норм законодательства, учитывающих риск как явление, следует, что бремя риска всегда ложится на определенного законом субъекта, однако не без исключений.
Как замечает С. С. Алексеев, следствием имущественно-распорядительной самостоятельности субъектов стала возможность автономного урегулирования самими сторонами содержания правоотношения, но на основе норм гражданского права.
Так, поскольку существует риск имущественных потерь в общественных отношениях, регулируемых гражданским правом, субъекты конкретного обязательства должны распределить возможные риски. Вместе с тем нормы гражданского права, не нарушая общего принципа диспозитивности, лишь распределяют последствия этого риска.
По общему правилу, риск не связан с противоправным поведением, поскольку субъект действует в своих интересах и рискует своим имуществом, поэтому под угрозу попадают его частные интересы. Субъект в процессе своей деятельности оценивает имеющиеся обстоятельства и прогнозирует дальнейшее развитие событий. Таким образом, рискующий субъект должен преследовать исключительно правомерные (соответствующие закону) цели. В случае нарушения лицом норм права речь уже будет идти об ответственности [5].
Литература:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ в ред. от 16 декабря 2019 г. // Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 32. — Ст. 3301; 2019. — № 51 (часть I). — Ст. 7482.
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ в ред. от 27 декабря 2019 г. // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410; 2019. — № 52 (часть I). — Ст. 7807.
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ в ред. от 26 июля 2019 г.// Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 52 (часть I). — Ст. 5496; 2019. — № 30. — Ст. 4132.
- Алексеев С. С., Гонгало Б. М., Мурзин Д. В. Гражданское право. М.: ИНФРА-М, 2012.
- Арямов А. А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ. М.: РАП; Волтерс Клу-вер, 2010.
- Афонченко А. Г. Сущность и значение риска как цивилистической категории. // Современное право. — 2007. — № 8.
- Беляев С. О. Риск как политико-правовой институт (теоретико-методологический анализ) / под ред. П. П. Баранова. Ростов н/Д.: Изд-во ЮФУ, 2011.
- Братусь С. Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности // Сов. государство и право. — 1973. — № 4. — С. 34.
- Кабышев О. А. Правомерность предпринимательского риска // Хозяйство и право. — 1994. — № 3.
- Копылов В. А. Риск в предпринимательской деятельности. Автореф. дис… канд. юридических наук. — Волгоград, 2003.
- Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. Категории науки гражданского права // Избр. тр. М.: Статут, 2005. — 494 с.
- Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. — 1999. — № 1. — С. 130–142.
- Мадагаева Т. Ф. Правовые подходы к понятию «риск» применительно к алеаторным договорам / Т. Ф. Мадагаева // Право и образование. — 2011. — № 2. — С. 95–101.
- Ойгензихт В. А. Проблема «риска» в гражданском праве. Душанбе: ИРФОН, 1972. — 224 с.
- Предпринимательское право России: Учебник / В. С. Белых и др. Отв. редактор В. С. Белых. — М.: Проспект, 2009.
- Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009.
