Ключевые слова: контролирующее должника лицо, должник, банкротство, закон о банкротстве, субсидиарная ответственность.
Федеральным законом № 266-ФЗ от 29.07.2017 [4] были внесены большие изменения в Федеральный закон № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 (далее «Закон о банкротстве»). Появилась новая глава III.2., предусматривающая ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве, сменившая несовершенную статью 10.
Итак, согласно статье 61.10 главы III.2. Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо — это физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий [1, п.1 ст.61.10].
По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия [2, п.3].
Возможность определять действия должника может достигаться:
1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;
2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;
3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);
4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом [1, п.2 ст.61.10].
Таким образом, в силу должностного положения, контролирующим должника лицом могут быть признаны: главный бухгалтер, финансовый директор и должностные лица лиц, осуществляющих корпоративный контроль над должником (например, руководитель «материнской» компании) [3, с.4].
В свою очередь, арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника по иным основаниям [1, п.5 ст.61.10].
Такими основаниями, по мнению ФНС РФ, могут быть любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в т. н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т. п. [3, п.2.2].
Однако, Верховный суд указывает на то, что лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника [2, п.3]
Кроме того, к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением [1, п.6 ст.61.10].
Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т. п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника [2, п.3].
Так, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.09.2019г. по делу № Ф04–1603/2019, суд кассационной инстанции не согласился с судами нижестоящих инстанций, в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, лиц, занимающих в банке должность главного бухгалтера и начальника юридического отдела, входивших в состав правления банка, и направил обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции, с целью установления вины каждого из них. По мнению суда кассационной инстанции, ответчики участвовали в согласовании убыточной сделки. То, что сделка окончательно принята советом директоров, ещё не означает, что менеджеры банка освобождаются от ответственности.
В другом случае, главный бухгалтер привлечен к субсидиарной ответственности солидарно с бывшим директором должника. При этом суды исходили из того, что по смыслу пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, не предоставление и не ведение бухгалтерской отчетности, является основанием для привлечения главного бухгалтера к субсидиарной ответственности (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.08.2019 по делу № Ф05–5515/2018).
Законом о банкротстве [1, п.4 ст.61.10] установлены три опровержимых презумпций наличия статуса лица, контролирующего должника:
1) если это лицо, являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.
К этой категории в том числе относятся и так называемые номинальные руководители (формально входящие в состав органов управления, но не осуществляющие фактического управления), так как не утрачивают статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ) [2, п.6].
Так, Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 31 июля 2019г. № Ф06–34806/2018 номинальный директор признан контролирующим должника лицом и привлечен к субсидиарной ответственности.
2) если это лицо, имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.
3) если это лицо, извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Данную презумпцию, презумпцию выгоды, стоит рассмотреть более подробно.
Согласно Постановлению Верховного суда [2, п.7], в частности, предполагается, что контролирующим должника лицом является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения должника в результате совершения руководителем последнего сделки в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов.
Например, сделки на заведомо невыгодных для должника условиях, сделки с «фирмой однодневкой», либо использование документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции и т. д.
В этом случае, для опровержения данной презумпции, лицу, привлекаемому к ответственности дано право доказать свою добросовестность, подтвердив возмездность сделки при приобретении актива на условиях аналогичных тем, на которых обычно совершаются такие сделки.
Кроме того, предполагается, что контролирующим лицом является также выгодоприобретатель, который извлек существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, при которой перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом, в пользу ряда этих лиц происходит с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.
В данном случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами [2, п.7].
Презумпция выгоды более детально рассмотрена налоговым органом и отражена в Письме от 16.08.2017г. [3, п.2.1]
По мнению налогового органа, под выгодой следует понимать всякое увеличение охраняемого законом материального или нематериального блага, любые благоприятные для контролирующих лиц изменения в охраняемом законом благе, которое может быть, как имущественным, так и неимущественным (нематериальным). А под денежным выражением выгоды должны пониматься доходы, которое лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества (реальный «антиущерб»), а также полученные доходы, которое это лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота, то есть без нарушения прав (удержанная выгода) [3, п.2.1.2].
Согласно позиции ФНС для установления статуса лица, контролирующего должника (факта-предположения), необходимо доказать получение выгоды (факт-основания). Если установлен факт-основание, считается установленным и факт-предположение.
Таким образом, вышеуказанными презумпциями законодатель перекладывает бремя доказывания отсутствия у лица статуса контролирующего должника, на лицо, привлекаемое к ответственности.
Так, в деле о банкротстве № А04–277/2018 фактический руководитель (бенефициант) и номинальный директор признаны контролирующими должника лицами и привлечены к субсидиарной ответственности. Судом установлено, что фактический руководитель получал денежные средства, перечисленные с расчетного счета должника через подставные организации (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.12.2019г. № Ф03–5707/2019).
В другом же деле (Определение ВС РФ от 06.08.2017г. № 308-ЭС17–6757 в рамках дела о банкротстве № А22–941/2006), организация-должник являлась одной из нескольких дочерних компаний Фонда Эрмитаж, который производил инвестиции на территории РФ. Руководство Фондом осуществляла компания HSBC Management.
Согласно внутренним правилам Фонда наличные средства, находящиеся в его собственности (в том числе в собственности дочерних компаний), могут накапливаться и депонироваться только в банке, входящем в группу HSBC.
Банк произвел списание денежных средств со счета организации-должника на сумму 1 826 854 262,72 рублей причём платежные поручения были оформлены не надлежащим образом со стороны организации-должника.
По состоянию на период совершения банковских операций по выводу активов должника у последнего имелись неисполненные обязательства перед налоговым органом на сумму, превышающую 1 млрд рублей, а также отрицательные чистые активы и убытки, для покрытия которых также требовалось более 1,1 млрд рублей.
Суды сделали вывод, что как Фонд, так и компания HSBC Management фактически контролировали организацию-должника и все его активы. В связи с чем, привлекли HSBC Management и Банк к субсидиарной ответственности по обязательствам должника солидарно.
В заключение можно сделать вывод о том, что изменения в законодательстве, связанные с введением новой главы III.2. в Закон о банкротстве, несут положительный характер. Они направлены на совершенствование механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, а также сделали значительно эффективнее способ защиты интересов кредиторов при банкротстве должника.
Литература:
- Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 01.04.2020) — URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_39331/
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» — URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_286130/
- Письмо от 16.08.2017 № СА-4–18/16148@ О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ — URL: https://www.nalog.ru/rn77/about_fts/docs/6968310/
- Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 29.07.2017 N 266-ФЗ — URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_221193/
