Современное значение и роль обычая как источника гражданского права



Обычай является одной из первых норм, положивших начало регулированию общественных отношений. Задолго до возникновения права, любые взаимодействия между людьми складывались на основании установленных в роду или племени традиций, правил и норм. С развитием общества и появлением государства, данные правила также расширили свои масштабы и своё значение, начав регламентировать и упорядочивать отдельные сферы жизни людей. И несмотря на то, что право, как основной источник регулирования общественных отношений, заняло главенствующую позицию, обычай сохранял, и продолжает сохранять, своё значение.

Тем не менее, в связи со всё ускоряющимся уровнем развития общества, экономики и государства, вызванных процессом глобализации, положение обычая изменилось; и теперь ряд учёных-правоведов считают его не более чем пережитком, а его роль в упорядочивании и регламентации правоотношений в ряде государств, стала второстепенной.

В данном исследовании будет рассмотрен вопрос о необходимости существования обычая, как источника правового регулирования, на примере отрасли гражданского права; будет приведена сравнительная характеристика стран романо-германской правовой семьи — Германии и Франции — чтобы увидеть занимаемую правительствами этих стран позицию, по данному вопросу. В заключении будет представлен вывод, предлагающий один из вариантов разрешения этой проблемы.

Как уже было указано, правовой обычай стоял у истоков зарождения права и государственности. Многими правителя и исследователями выделялась его решающая роль в формировании института общественных отношений и гражданского общества. Так, ещё во II веке н. э. Римский юрист Домиций Ульпиан писал, что «долго применяемый обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона» [1, 203].

Спустя столетия и века, данный вопрос неоднократно интересовал исследователей, например Г. Ф. Шершеневич, писал, что «сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших её общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, — по всем предметам, а в делах, подведомственным другим судам, — в порядке наследования» [7, 201].

В настоящее время, в соответствии со статьёй 5 Гражданского кодекса РФ «обычаем признаётся сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1) [9].

Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.

Для всестороннего рассмотрения вопроса, следует обратиться, в том числе и к судебной практике. Соответствующие разъяснения относительно применения обычая в судебной практике даны в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 2) [12]. Данное постановление регламентирует применение обычаев как зафиксированные в каком-либо документе, то есть опубликованные в печати, либо изложенные в постановлении суда, так и незафиксированные. При этом доказательство существования обычая лежит на стороне, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ [10], ст. 65 АПК РФ [11]).

Проанализировав вышеприведённые нормативные положения, мы видим, что гражданским законодательством с одной стороны, признаётся обычай в качестве источника права и позволяет ему выступать регулятором общественных отношений, с другой же стороны, одновременно с этим, ограничивается возможность его применения, сводя практическое к минимуму.

Как мы можем наблюдать, обычай, будучи ранее одним из основных источников регулирования общественных отношений, наравне с нормативными актами, ныне довольствуется тем, что занимает второстепенное положение. Для того, чтобы понять, от чего произошла такая перемена, следует обратиться к трудам учёных-правоведов.

По мнению юристов, обычаи остаются таковыми, не становясь нормами законодательства по ряду причин. Важнейшей причиной является узкая сфера применения и крайне специфический смысл обычных правил [2, 118]. При этом следует понимать, что данная ограниченность не связана с какой-либо отдельной отраслью права; особый характер обычая и редкая применяемость его на практике характерная для областей наследственных, семейных и других правоотношений.

Лишь в предпринимательской и экономической сферах, в настоящий момент, обычаю отводится не только формальная роль, но и реальная возможность применение его в юридической практике. Однако специфика данного источника, не позволяют в полной мере, составить подспорье международным правовым актам. Многие обычаи, сложившиеся в данной сфере, не имеет смысла преобразовывать в законодательные правила, поскольку они касаются «поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот относится больше к межличностной сфере («прилично — неприлично», «порядочно — непорядочно») [3].

Несмотря на неоднозначность положения, занимаемого рассматриваемым источником права, многими исследователями, отмечается важная роль обычая в регулировании общественных отношений. Согласно мнению В. А. Лаптева, «правовой обычай является одним из старейших источников права, значение которого трудно переоценить и по сей день [4, 6]. Согласно же позиции Е. Н. Ярмонова, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определённую роль в регулировании социальных отношений [8, 182].

Тем не менее, автор данного исследования не согласен с позицией вышеприведённых правоведов и не разделяет их позиций. Нынешнее второстепенное положение обычая, как источника права характерно не только для нашего государства, а, скорее, для большинства стран, принадлежащих к романо-германской правовой семье. Для подтверждения данного тезиса, следует обзорно рассмотреть занимаемые позиции по данному вопросу таких держав, как Франция и Германия, как наиболее близких по своей системе нормативно-правовых источников к РФ.

Если в России, обычай признаётся источником гражданского права, о чём уже было упомянуто выше, то во Франции, в настоящее время, его не столь значима. Французские юристы «пытаются видеть в нём (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона» [6, 363].

Принципиально иную позицию по данному вопросу избрала Германия, так в ФГК упоминает об обычаях, наделив их приоритетом перед договором (сделками). Так, в силу ст. 1135 ФГК соглашения (договоры) сторон обязывали соблюдать не только указанные в нём положения, но и положения законов, обычаев и справедливости. Любые неясности договоров толковались в соответствии с местными обычаями (ст. 1159 ФГК). Несмотря на это, действительная роль обычая невелика, его позиции значительно ослабли, по сравнению с периодом XIII-XIX веков. Тем не менее, сегодня ГГУ предусматривает правовые обычаи в ряде параграфов, в частности в ст. 157, 242 [5, 156].

При этом стоит отметить, что, в отличие от России, где рассматриваемый источник права, в случае противоречия с действующим законодательством не подлежит применению, Франция и Германия наделяют обычай большей юридической силой. В Германии правовые обычаи по своей силе приравниваются к закону, а во Франции они обладают приоритетом перед договорами (сделками).

Подводя итог, следует отметить специфику сложившийся ситуации. С одной стороны, сама система континентального права, способствует постепенному выхолащиванию обычая, как источника регулирования гражданских правоотношений. Это обуславливается, в первую очередь, развитием законодательства и появлением новых норм и международных соглашений, которые включают в свои положения существовавшие ранее обычаи. Однако после такого включения — рассматриваемый источник права, как самостоятельная единица перестаёт существовать, и он преобразуется в писаную норму законодательства, в статью такого или иного акта или кодекса. Процесс глобализации вносит свои коррективы, в результате чего, роль рамочных соглашений и международных нормативных актов, всё возрастает и их признание, и применения в национальном законодательстве становится всё чаще.

Вместе с тем, международное торговое развитие и сотрудничество приводит к тому, что обычай, как источник регулирования предпринимательских правоотношений, занимает, если не главенствующую, то видную роль. В итоге мы имеем противоречивую ситуацию, когда применение в одних отраслях одного источника права — нецелесообразно, и в тоже время, в другой — является реальной необходимостью. Всё это дополняется всё возрастающей ролью прецедентного права. Общая мировая тенденция, учитывающая и признающая в полной мере судебные прецеденты в качестве основных источников регулирования общественных правоотношений — не должна игнорироваться и нашим государством, дабы способствовать развитию правовой системы.

Литература:

1. Дигесты Юстиниана // пер. с лат. И. С. Перетерский; ред. Е. А. Скрипилев. М.: Наука, 1984. 456 с.
2. Жуковская М. А. Обычай как источник гражданского // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2019. № 5 (130) С. 116–119.
3. Кабулова М. В. Обычай делового оборота: применение, условия, возможности // Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ. 2008. № 8.
4. Лаптев В. А. Российские правовые обычаи в предпринимательстве // Право и экономика. 2016. № 2 (336). С. 4–9.
5. Макарушкова А. А., Соловьева И. В. Сравнительно-правовой анализ современных источников гражданского права России, Франции и Германии // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 12 (109) декабрь // С. 149–161.
6. Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2016. — Т. 1. — 640 с.
7. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. М.: Бр. Башмаковы, 1910. 839 с.
8. Ярмонова Е. Н. Правовой обычай как источник права // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2019. С. 180–182.
9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
10. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 02.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.03.2020) // Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, N 46, ст. 4532.
11. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 02.12.2019) // Собрание законодательства РФ, 29.07.2002, N 30, ст. 3012.
12. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// «Российская газета», N 140, 30.06.2015.