Раскрытие доказательств в международном коммерческом арбитраже



В настоящей статье исследуются особенности раскрытия доказательств в международном коммерческом арбитраже. В отличие от законодательства, регулирующего процессуальные правоотношения в национальных судах, в международном коммерческом арбитраже отсутствуют четкие и обязательные для применения нормы о процедуре доказывания, что позволяет сторонам самостоятельно выбирать правила, которыми они руководствуются во время процесса. В статье затрагиваются проблемы, возникающие в связи с этим, и обсуждаются тенденции развития института доказывания, которые существуют на сегодняшний день.

Ключевые слова: раскрытие доказательств, международный коммерческий арбитраж, правила МАЮ, Пражские правила, discovery and disclosure of evidence, IBA Rules on taking of evidence, Prague Rules.

Международный коммерческий арбитраж является наиболее популярным альтернативным способом разрешения споров в современном мире. Благодаря процессуальной гибкости, акценту на автономии воли сторон, стремлению наиболее эффективно разрешить конфликт с минимальными временными и финансовыми затратами он получил большое признание во всех точках земного шара — от Соединенных Штатов Америки до Гонконга. С каждым годом количество транснациональных споров растет, и Трибуналу все чаще приходится рассматривать дела, где стороны представляют разные юрисдикции, и как следствие — весьма отличающиеся друг от друга подходы к ведению процесса. В отличие от законодательства, регулирующего процессуальные правоотношения в национальных судах, в международном коммерческом арбитраже отсутствуют четкие и обязательные для применения нормы, что позволяет сторонам самостоятельно выбрать правила, которыми они руководствуются во время процесса. Однако становится очевидным, что такой гибкий подход может стать обременительным для всех участников арбитражного разбирательства. Так как ставки спора, как правило, очень высоки, и сам арбитраж является дорогостоящим, стороны просто не могут позволить себе рисковать и участвовать в процессе, если они не знают, по каким правилам они будут играть. По данным опроса, проведенным компанией White & Case совместно с Университетом Куин Мэри в Лондоне в 2018 году, арбитраж может оказаться под риском потери своей привлекательности по причине того, что процедуры становятся более дорогостоящими и менее оперативными [1]. Несмотря на то, что каждый институт разработал свои правила ведения разбирательства, процесс доказывания, а в особенности, процедура раскрытия доказательств, остаются «белым пятном» в большинстве правил и арбитражных регламентов. Процесс доказывания является сердцевиной любого разбирательства, и именно от него зависит исход дела, поэтому мы можем только догадываться, какие чувства охватывают юристов, которым предстоит защищать интересы клиента в арбитражном разбирательстве, где вопрос раскрытия внутренней документации компании изначально не урегулирован. Особенно ярко эта проблема ощущается тогда, когда юрист из континентальной правовой системы противостоит юристу или арбитру из Англии или США, где процедура раскрытия доказательств принципиально отличается от той, что принята в континентальном правопорядке. Поэтому неудивительно, что проблема раскрытия доказательств в международном арбитраже является объектом всевозможных дискуссий и обсуждений в рамках юридического сообщества.

В гражданском процессуальном кодексе многих европейских стран, включая Россию, мы найдем положения о том, что каждая сторона обязана представить в суд все доказательства, на которые она будет ссылаться в ходе процесса. В станах общего права под раскрытием доказательств подразумевается процесс, в ходе которого стороны вправе запросить у своего оппонента любую документацию с целью протестировать доказательства своего противника, и, может быть, найти в ней материалы для подтверждения своей позиции. На английском данная процедура называется discovery/disclosure of evidence, что буквально переводится как «обнаружение доказательств».

Как мы уже упоминали выше, в международном коммерческом арбитраже вопросы доказывания урегулированы в меньшей степени, что предоставляет большую свободу для сторон и арбитров решать, какой именно способ раскрытия доказательств они будут использовать для разрешения спора. Если представители сторон и арбитры практикуют в рамках одной правовой системы, то в процессе, как правило, не возникает разногласий о правилах проведения процедур доказывания. Однако часто на практике в разбирательстве принимают участие арбитры и юристы, представляющие различные правовые культуры. Это, безусловно, приводит к правовым конфликтам, поскольку каждый участник процесса интерпретирует процедуры арбитража в соответствии с наиболее знакомой ему системой. И если большая часть правил проведения международного коммерческого арбитража была унифицирована, то процедура доказывания на протяжении многих лет являлась объектом для многочисленных дискуссий между учеными и практикующими юристами из разных правовых систем.

Правила МАЮ по получению доказательств в международном арбитраже вобрали в себя нормы обеих правовых систем и представляют собой некий компромисс между весьма противоречащими друг другу процедурами раскрытия доказательств. Данные противоречия имеют не просто теоретический характер, они создают большую практическую проблему ввиду того, что в правовых системах сформировались разные подходы к пониманию целей доказывания. В рамках континентального права ученые и практикующие юристы придерживаются позиции о том, что раскрытие доказательств требуется только для того, чтобы у стороны была возможность нести бремя доказывания. Известный швейцарский юрист Клод Реймонд так объяснял позицию континентальных судов в отношении раскрытия доказательств: «Мы считаем, что принцип onus probandi incumbat allegandi исключает возможность получения помощи суда в получении доказательств другой стороны. По нашему мнению, понимание раскрытия доказательств в английском, или, что еще хуже, в американском стиле является вторжением суда в частную жизнь, что допустимо только в уголовных делах, где присутствует общественный интерес» [2, с. 357]. В странах общего права главной целью раскрытия доказательств является максимальное приближение к истине возникшего спора, предоставление сторонам равных возможностей в доказывании своей позиции и предотвращение утаивания сторонами документов, существенных для исхода дела [3, c. 305]. Однако юристы из континентальной системы права сильно критикуют общеправовой подход за столь сильное вторжение в личную жизнь и деловые отношения граждан и организаций, выступающих в суде в качестве сторон. Чаще всего критикуется именно американский способ раскрытия доказательств, который также был прозван «рыболовной экспедицией» (fishing expedition) за то, что многие организации зачастую без особого повода подают иск в суд на своего оппонента, чтобы в последствии в ходе процедуры раскрытия доказательств «докопаться» до каких-либо улик, которые могут быть потом использованы в разбирательстве. Многие ученые и практики отмечают, что такие негативные стороны действительно имеют место быть, и что это приводит к загруженности судов и обременению добросовестных организаций, которых могут привлечь в суд без особой на то причины. Однако в защиту общеправового подхода раскрытия доказательств выступают многие известные юристы. Так, английский судья Дональдсон, например, в деле Davies v Eli Lilly&Co 1987 г. говорил: «Судебное разбирательство — это не война и даже не игра. Оно придумано для того, чтобы свершить истинное правосудие между тяжущимися и, если у суда нет всей необходимой информации, он не может достичь этой цели» [4].

В международном коммерческом арбитраже, если одна сторона соглашалась бы на процедуру, с которой ее правовая система не знакома, а вторая — получала бы из-за этого значительное преимущество, то такое обстоятельство могло бы поставить под риск основополагающий для разбирательства принцип равенства сторон. Более того, неимение отточенной и понятной процедуры приводило бы к неэффективному расходованию времени и ресурсов, что также является нарушением принципов доказывания в международном коммерческом арбитраже. Именно поэтому, юристы на протяжении нескольких десятилетий стремятся сформировать общепринятую практику доказывания в арбитраже, которая опирается как на процедуры англо-саксонской, так и гражданской систем права.

По мере популяризации арбитражных разбирательств во всем мире постепенно начали разрабатываться общие своды правил ведения арбитража. Однако такие документы как Нью-Йоркская конвенция, Типовой закон ЮНСИТРАЛ и различные арбитражные регламенты в целом разработаны с целью осуществления более согласованного и гармонизированного подхода ведения арбитража во всем мире и не уделяют достаточного внимания процедуре доказывания, оставляя решение по способам ее проведения на усмотрение сторон. Ввиду необходимости регулирования вопросов процедуры доказывания в конце ХХ века в рамках Международной Ассоциации юристов была собрана комиссия, которая стала искать эффективный метод решения отдельных вопросов доказательственного права [5, c. 138]. Именно благодаря работе этого комитета был разработан свод правил, который сглаживал острые различия в подходах доказывания между англо-саксонской и континентальной системами права, и в 1983 году было принято первое издание правил, регулирующих представление и получение доказательств в международном коммерческом арбитраже. Однако редакция 1983 года все же не приобрела большой популярности среди юристов того времени, это была лишь первая попытка создать инструмент для согласования различных подходов доказывания. Данные правила устанавливали автономию воли сторон, давали арбитрам очень широкие полномочия и не убирали конфликт между двумя системами права. К концу 90-х годов в сфере международного коммерческого арбитража стала формироваться практика, способствующая развитию более эффективной гибридной системы, и МАЮ вновь создала рабочую группу для разработки новой редакции правил о доказательствах, которая вышла в 1999 году [6, c. 411]. Основным отличием новой редакции от предыдущей было стремление исключить широкое раскрытие доказательств по американской модели и запретить так называемые «рыболовные экспедиции». Правила во второй редакции получили положительные отзывы юристов и стали использоваться в большом количестве разбирательств благодаря достигнутому балансу между доказательственным правом континентальной и общей систем права. Однако к 2010 году МАЮ опубликовали новые Правила о доказательствах. В третьей редакции был добавлен принцип добросовестности, а также внесены дополнительные изменения в процедуру раскрытия доказательств, что немного приблизило их к американской модели раскрытия. Также в новой редакции рассматривается вопрос электронного раскрытия доказательств, а из названия было убрано слово «коммерческий», чтобы правила могли применяться не только в коммерческом, но и в инвестиционном арбитраже. Далее мы более детально рассмотрим некоторые положения Правил МАЮ.

Во-первых. в соответствии со ст. 3.1 МАЮ стороны должны представить документы, на которые они ссылаются до начала судебного разбирательства. Надлежащая правовая процедура требует представления документов как суду, так и противоположной стороне, поскольку это позволяет сторонам отреагировать на доказательства, представленные противоположной стороной, и, возможно, представить встречное доказательство до фактического слушания. Стоит подчеркнуть, что Правила МАЮ не обязывают стороны представлять неблагоприятные для своей позиции доказательства [7, c. 30] Это положение подтверждается многочисленными примерами из судебной практики, в том числе дел, рассматривавшийся в арбитражах в англо-саксонской правовой традицией. Так, судья Коулман в деле L. Brown & Sons Ltd v Crosby Homes отметил, что, если стороны договорились об использовании определенного стандарта раскрытия, например, Правил МАЮ, то предоставление доказательств будет являться добровольным, если только суд не потребует раскрытия определенных документов [8].

Таким образом, раскрытие доказательств согласно Правилам МАЮ является обязательным только при наличии запроса на их предоставление. В то же самое время, на практике в деле Parker было сформулировано положение о том, что «сторона обязана предоставить суду любые доказательства, находящиеся в ее владении, для того чтобы установить истину, какой бы она ни была» [9, c. 39]. Так, в соответствии со ст. 3.2 Правил, если сторона хочет потребовать представления доказательств, она должна обратиться с таким запросом к арбитрам в установленный ими срок. Сторона, у которой потребовали предоставление может или исполнить данный запрос, или оспорить его. В случае, если сторона отказывает предоставить доказательства без уважительных причин, Суд вправе принудительно потребовать раскрытие. Стоит отметить, что такой запрос можно сделать только после представления первичных доказательств обеими сторонами, так как Трибуналу необходимо время, чтобы изучить позиции сторон и принять решения об относимости доказательств [10].

Создатели Правил МАЮ многократно подчеркивали, что они не преследовали цель приблизить процедуру раскрытия доказательств в МКА к американской модели. И все же, многие юристы опасались, что допущение раскрытия категорий документов может привести к тому, что в арбитраже раскрытие станет трактоваться так же широко, как и в судах в США. Тем не менее, судебная практика пошла по другому пути, и процедура раскрытия доказательств в арбитраже представляется более консервативной в сравнении с американским discovery. Как пишет О’Малли, в МКА раскрытие доказательств предназначено для «заполнения пробелов», в то время как в США раскрытие доказательств служит для сбора и формирования своей основной позиции. Та же позиция подтверждается делом BNP Paribas v Deloitte & Touche, в котором судья пришел к выводу о том, что существует большое различие между требованием предоставить документы в качестве доказательства какого-либо факта и истребованием доказательств с целью «выловить» в документации оппонента факты, которые будут подтверждать чужую позицию [11]. Таким образом, Правила МАЮ действительно были разработаны таким образом, чтобы найти компромисс между существующими различиями в двух правовых системах.

В случае если стороны в своем споре придерживаются Правил МАЮ, то, как правило, процесс раскрытия доказательств выглядит следующим образом:

1) Стороны направляют запросы на предоставление доказательств;

2) Оппоненты удовлетворяют запросы либо направляют возражения;

3) Запрашивающие стороны предоставляют отзывы о возражениях;

4) Стороны предоставляют Трибуналу заявления с обоснованием своих позиций.

В ходе практики был разработан инструмент, который позволяет упростить процедуру запроса и предоставления доказательств сторонами. Этим инструментом является таблица, которая содержит в себе позиции обоих сторон, и выглядит она следующим образом:

Таблица Редферна

№	Запрашивающая сторона	Запрашиваемые документы или категории документов	Релевантность исущественность документов по мнению Запрашивающей стороны		Возражения на запрос	Отзыв на возражения	Решение состава арбитража
			Ссылка на пункт соответствующего довода впроцессуальном документе	Комментарии

Положение ст. 3.5. Правил МАЮ дает сторонам возможность оспорить запрос на раскрытие доказательств. Чтобы выразить возражения, стороне, у которой запрашивают доказательства, необходимо в письменной форме изложить свою позицию в пределах установленного арбитрами срока. Основаниями отказа раскрыть доказательства могут быть либо несоблюдение требований, предусмотренных ст. 3.3., либо основания, изложенные в ст. 9.2, а именно: защиты документации привилегией, чрезмерная обременительность предоставления, утрата документа, коммерческая или техническая конфиденциальность документа, документ защищен государственной тайной, либо документ не подлежит раскрытию в целях процессуальной экономии, пропорциональности и соблюдения принципа равенства сторон [12].

В последнее время широкую огласку получили Пражские правила эффективной организации процесса, которые были изданы в 2018 году. Данные правила были разработаны как альтернатива Правилам МАЮ, направленная на арбитраж в странах континентальной системы права. В них Трибунал наделен большими полномочиями устанавливать правила процедуры, а также осуществляется попытка отказаться от предоставления доказательств по американской модели. К тому же, Пражские правила придерживаются принципа iura novit curia, который поощряет арбитров использовать источники права, которые не были заявлены сторонами, если они посчитает это необходимым (однако им все же потребуется одобрения сторон). Несмотря на многочисленную критику Пражских правил западными юристами, они, все же, имеют право на существование, и только время может показать, насколько они будут пользоваться популярностью в будущем. Возможно, Пражские правила станут хорошей заменой для юристов из континентальной правовой системы, которые не желают использовать в процессе процедуру широкого раскрытия доказательств, и применение Пражских правил может послужить гарантом того, что процедура будет происходить по процессуальным правилам стран континентальной системы права. К тому же, активное участие арбитров в процессе может помочь избежать многих проблем, связанных с отказом в исполнении решения, пропуском установленных в арбитраже процессуальных сроков сторонами, а также арбитры и стороны получат возможность сократить время разбирательства и его расходы [13, c. 16].

Литература:

1. White & Case LLP and Queen Mary University of London 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration (9 May 2018), https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/qmul-international-arbitration-survey-2018–18.pdf. (дата обращения: 09.05.2020)
2. Claude Reymond, 'Civil Law and Common Law Procedures: Which is the More Inquisitorial? A Civil Lawyer's Response' (1989) // Arbitration International.
3. Rubinstein, Javier H. (2004) «International Commercial Arbitration: Reflections at the Crossroads of the Common Law and Civil Law Traditions», Chicago Journal of International Law: Vol. 5: No. 1, Article 20.
4. Дело (Davies v Ely Lilly & Co [1987] 1 W. L. R. 428). Источник: https://epam.ru/rus/media/view/kommentarii-na-statyu-o-pravilah-raskrytiya-dokazatelstv-v-grazhdanskom-protsesse-evgenii (дата обращения: 18.06.2020).
5. Born G. B. International Commercial Arbitration. — The Hague, 2009.
6. Raeschke-Kessler, Hilmar: The Production of Documents in International Arbitration — A Commentary on Article 3 of the New IBA Rules of Evidence. In Arbitration International, Volume 18 Issue 4, 2002.
7. O’Malley N. Rules of Evidence in International Arbitration. An Annotated Guide. — London: Informa, 2012.
8. L. Brown & Sons Ltd v Crosby Homes (North West) Ltd [2008] EWHC 817
9. William A. Parker (United States of America) v United Mexican States, (31 March 1926) 4 RIAA.
10. Настоящее правило подтверждается позицией суда в деле Noble Ventures Inc v Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Final Award, p. 32 (12 October 2005), где арбитры отклонили запрос истца о предоставлении определенной документации ответчиком, потому что ответчик еще не предоставил свою позицию.
11. BNP Paribas v Deloitte & Touche [2003] EWHC 2874 (Comm), para. 6. Court of Appeal Commercial Court, Case No. 2003/946.
12. Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже [Электронный ресурс]: приняты решением Совета Международной ассоциации юристов 29 мая 2010 г. (ст. 9.2).
13. Doudko A., Golovtchouk O. Introducing the Young Contender — The Prague Rules // Arbitration.ru, December 2018, № 4. P. 16.