Проблема обратной отсылки занимает большое место в науке международного частного права. Ей посвящено огромное количество литературы, она породила горячие дискуссии среди юристов разных стран, и в доктрине по сей день не существует однозначного ответа на вопрос, стоит ли использовать обратную отсылку, или ее применение стоит ограничить. В настоящей статье автор обращается к опыту применения обратной отсылки в английском праве с целью отследить тенденции ее использования английскими судами и определить, какой подход к решению коллизий используется в последнее время.
Ключевые слова: обратная отсылка, Англия, дело, английский суд, Италия, норма, судья, Верховный суд.
Сложность в применении обратной отсылки заключается в необходимости судье при использовании двусторонней коллизионной нормы определять объем, в котором должен быть применен иностранный закон, на который указывает коллизионная норма. Если судья подразумевает под правом иностранного государства указание только на материальное право, то вопросов в применении не возникает. Но если он решит трактовать право в широком смысле, то есть как совокупность материальных и коллизионных норм, то могут возникнуть определенные проблемы, ведь право иностранного государства, в свою очередь, может указывать на правопорядок страны местонахождения суда или на правопорядок третьей страны. В случае широкого понимания права, суду будет необходимо определить, должна ли уступать домашняя коллизионная норма свое действие иностранной коллизионной норме. Если суд решит применять иностранную коллизионную норму, у него будет два способа разрешения этой ситуации. В английском праве эти подходы называются single/partial renvoi и double/total renvoi.
Правило об обратной отсылке изначально стало применяться в Англии в наследственных спорах, осложненных иностранным элементом. Его закрепление было обусловлено тем, что в то время в Англии были очень жесткие правила по определению права наследования — оно определялось только по праву последнего местожительства завещателя. А в континентальной Европе правила о наследовании были более гибкими и могли отсылать к праву иных государств. В результате того, что многие англичане переезжали жить в Европу, английским юристам пришлось столкнуться с проблемой обратной отсылки и разработать способы разрешения конфликта коллизионных норм. В то время феномен обратной отсылки только начинал зарождаться и использовались термины remission и transmission, и уже намного позже широкое употребление получили понятия partial/single и total/double renvoi [1, с. 471]. В первый раз обратная отсылка была использована в первой половине 19 века в деле Collier v. Rivaz (гражданин Англии имел постоянное место жительство в Бельгии, где и скончался, но Бельгия не признала его постоянное место жительства в своей стране, потому что он не оформил необходимые документы), где английский судья принял отсылку бельгийской коллизионной нормы, создав тем самым прецедентную норму, в соответствии с которой отсылка иностранной коллизионной нормы к нормам английского права должна приниматься. В этом деле судья выразил мнение, что он должен рассмотреть дело так, «как если бы он был бельгийским судьей» [2, c. 68]. Английский суд должен «перевоплотиться» в судью той юрисдикции, на которую указывает его собственная коллизионная норма [3, c. 166]. В последствии, судьи по-разному решали вопрос о допущении обратной отсылки. Например, в деле Bremer v. Freeman , по существу схожем с Collier v. Rivaz , судья не допустил обратной отсылки и посчитал завещание недействительным. Со временем появлялось все больше дел, где использование обратной отсылки было оправданным (к примеру, дела Baines a, Re Dale, Bartlett vs Bart left, Ross, Re Duke of Wellington ), но английские суды по-разному решали вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, отсутствовал единообразный подход к решению проблемы обратной отсылки ввиду того, что практика не выработала достаточной прецедентной базы, и судьи находили обоснование своего решения исходя из конкретных обстоятельств дела [4, c. 61].
Итак, в конечном итоге, в Англии сформировалось два подхода к применению обратной отсылки — «single/partial renvoi» и «double/total renvoi». Первый вариант предполагает под собой принять обратную отсылку и воспользоваться материальным правом страны, к которому отсылает иностранная коллизионная норма. Как пример подобной отсылки можно привести дела Re Ross, или известном деле Forgo , которое, правда, уже рассматривалось во французском суде . В деле Re Ross завещательница гражданка Великобритании, местом жительства которой являлась Италия, составляя завещание, исключила своего сына из списка наследников, что было правомерно по английскому праву, но противоречило праву Италии, по которому половина имущества полагалась сыну в качестве законной доли. Движимое и недвижимое имущество наследодательницы располагалось как в Италии, так и в Англии. В отношении движимого имущества английский суд вынес решение, по которому в соответствии с английской отсылочной нормой вопрос о законной доле сына должен определяться правом Италии как законом домицилия завещательницы. Затем судья стал определять, означает ли это лишь внутреннее право страны домицилия или включает ее нормы международного частного права. В результате судья применил английское внутреннее право и отказал сыну в его требовании, потому что к такому выводу пришел бы итальянский судья. Он решил бы вопрос по закону гражданства и отверг бы обратную отсылку, которую делает английское право. Что касается недвижимости, то английская коллизионная норма отсылала судью к итальянскому праву как закону места нахождения имущества (lex situs). Показания экспертов свидетельствовали, что итальянский суд опять-таки обратился бы к закону гражданства и применил норму английского внутреннего права, относящуюся к недвижимости, находящейся в Англии и принадлежащей английскому завещателю. Поэтому судья и по данному вопросу отказал сыну в требовании.
Второй вариант обратной отсылки был разработан в Англии и применяется на практике только в странах общего права. Сейчас этот подход принято называть double/total renvoi. Суть концепции состоит в том, что английский судья должен применить всякую норму иностранного суда, на страну которого указывает его собственная коллизионная норма — норма страны суда. При этом суд должен принять во внимание то, как будет действовать иностранный судья. Помимо прочего это означает, что английский судья должен понять, как к renvoi относится иностранный судья и как этот иностранный судья понимает механизм действия своей коллизионной нормы [5]. Как пример действия total renvoi можно привести дело Re Annesley . Это дело касалось вопроса действительности завещания по существу. Гражданка Англии на момент своей смерти по закону Англии была домицилирована во Франции, но по французскому праву считалась домицилированной в Англии, поскольку ею не были выполнены условия по получению французского домицилия. Ее завещание было действительно по английскому внутреннему праву, но недействительно по в праву Франции, поскольку она не оставила двух третей своего имущества своим детям. Решение, вынесенное английским судьей, гласило, что действительность завещания этой англичанки должна определяться по французскому праву. Следовательно, оно соответствовало точке зрения, согласно которой отсылка к закону определенной страны есть отсылка к ее материальному праву. Однако судья пришел к этому выводу не простым путем. Он применил «доктрину иностранного суда». Представляется, что он пришел в конечном счете к французскому внутреннему праву следующим образом. Английское международное частное право подчиняет вопрос французскому праву как праву домицилия. Французское право отсылает французского судью к английскому праву. Однако английское международное частное право отсылает его обратно к французскому праву. Обратная отсылка во Франции признается. Поэтому французский суд примет обратную отсылку и в результате применит французское внутреннее право. Вместе с тем надо заметить, что английский судья предпочел бы в своем-решении опереться на другое, более простое основание, если бы он не считал себя связанным прецедентами. Проще было считать, что естественное значение понятия «право страны» — это внутреннее право этой страны. «Когда мы говорим, что французское право регулирует порядок наследования движимого имущества англичанина, умершего домицилированным во Франции, мы имеем в виду французское внутреннее право, применяемое Францией тогда, когда речь идет о французах» [6].
Рассмотрим недавнюю судебную практику английских судов, в которых рассматривалась возможность обратной отсылки. Анализируя нижеизложенную судебную практику, можно сделать вывод о том, что существует тенденция к избеганию применения renvoi.
Возьмем, к примеру, дело Iran v. Berend , рассмотренное в Англии в 2007 году. Это дело касалось фрагмента известнякового рельефа Ахеменидов, предположительно относящегося к первой половине пятого века до нашей эры. Истцом выступал Иран, который пытался доказать, что английский суд должен не только применять французское внутреннее законодательство, но и применять нормы коллизионного права Франции. Истец утверждал, что французский суд применит исключение из правила lex situs и применит иранское законодательство (как закон государства происхождения), которое, в свою очередь, потребует возвращение фрагмента. Ответчик, Дениза Беренд, в своей защите ссылалась на то, что английские коллизионные нормы указывают на применимость к вопросу о титуле на этот барельеф французского права, поскольку она приобрела этот фрагмент на аукционе во Франции. А французское право помогло бы ей доказать, что, являясь добросовестным покупателем, она может воспользоваться правом приобретательной давности. Английский суд отказал истцу и не стал применять отсылку, сославшись на то, что с точки зрения английского права, необходимо применять французское материальное право, а не коллизионное.
В подтверждение тому, что в последнее время суды отказываются от применения доктрины обратной отсылки, можно привести дело 2009 года Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v. Pakistan [7]. Дело рассматривалось Верховным судом Соединенного Королевства. В этом деле совершались попытки приведения в исполнение решения международного арбитража, вынесенного в Париже против Пакистана, но они оказались безуспешными. Центральный вопрос состоял в том, обязано ли правительство Пакистана применять принципы французского законодательства в отношении арбитражной оговорки, предусматривающей создание Пакистаном траста, но утратившего силу в результате смены правительства. Верховный суд постановил, что правительство Пакистана не является стороной соглашения и поэтому не связано арбитражной оговоркой. Однако судья был не уверен в отношении обратной отсылки. Судья отметил, что в статье 46(2) Нью-йоркской конвенции об исполнении арбитражных решений, принятой в соответствии с Законом об арбитраже 1996 года, предусматривается, что правом, выбранным сторонами для применения к арбитражу, является «материально-правовая база этой страны, а не ее коллизионное право” [8, c. 328]. Это, по словам лорда Коллинза, «было специально добавлено, чтобы избежать проблем renvoi». Согласно представлениям англичан, никакой ссылки на иную систему права не существует. Французское законодательство лишь проводит различие между внутренними делами и международными делами и применяет к ним различные правила. Если французский суд применит иные принципы в международном деле, то для английского суда поступить так, как поступил бы французский суд в таких обстоятельствах, не является применением принципа renvoi (см. пункт 125 решения).
Аналогичным образом в деле Dornoch Ltd. v Westminster International BV, [9] которое рассматривалось в 2009, суд отказался распространить действие доктрины renvoi на более широкое коммерческое пространство. Это дело касалось спора о судоходстве, в котором судье, заседавшему в суде адмиралтейства, было предложено рассмотреть вопрос о том, как применять lex situs для судна в территориальных водах. Обычно lex situs приводит скорее к применению законодательства страны, в водах которой судно находилось в данный момент времени, чем к месту его регистрации, поскольку судно является движимым имуществом (см. пункт 80 решения). Однако при вопросе должен ли lex situs включать нормы коллизионного права в рамках данной юрисдикции или только ее внутреннее законодательство в контексте притязаний на морские перевозки оставался нерешенным. Судья в своем решении сослался на вышеупомянутое дело Iran v. Berend (2007) и отказал в renvoi.
Следующее дело было рассмотрено не в Англии, а в Австралии, но я решила его включить как альтернативу предыдущим решениям, потому что в нем доктрина renvoi была применена. Дело рассматривалось в Верховном суде Австралии в 2005 году и называется Neilson v Overseas Projects Corpn of Victoria Ltd [10]. Госпожа Нильсон получила травму в результате падения с лестницы в своей квартире в Китае. Ее квартиру предоставил работодатель ее мужа — Overseas Projects Corpn of Victoria Ltd , и г-жа Нильсон подала иск против работодателя ее мужа в Верховный суд Западной Австралии в июне 1997 года, через шесть лет после несчастного случая. В соответствии с законом Австралии, в lex loci delicti применяются правовые нормы страны, где было совершено правонарушение. Это означает, что правом, имеющим отношение к урегулированию спора, являлось право Китайской Народной Республики. Однако по китайскому законодательству иск был бы подан после истечения срока давности. Однако г-жа Нильсон заявила, что положение китайского закона (ст. 146 в том же законе) должно применяться с учетом соответствующего законодательства Австралии. В результате судья Верховного суда пришел к выводу, что статья 146 дает право выбирать, применять ли закон Австралии, поскольку обе стороны являются гражданами Австралии. Это решение было отменено судом Западной Австралии, но дошло до Апелляции Высокого суда (последней инстанции в Австралии), где вынесли решение в пользу Нильсона на том основании, что отсылка была возвращена в Австралию, и был применен австралийский срок давности. Это решение подверглось резкой критике, потому что в предшествующем австралийском деле John Pfeiffer Pty Ltd v. Rogerson (2000) срок давности был считан судьей материальным правом. В связи с этим применимость законов об исковой давности больше не должна была зависеть от национального права.
В 2010 г. было рассмотрено еще одно дело, где судья отказался от применения renvoi. Судебный процесс по делу Blue Sky One Ltd v Mahan Air [11] возник в результате сделок, заключенных в 2006 году на фоне санкций, введенных США, которые препятствовали продаже или аренде американских самолетов и частей самолета, изготовленных в США иранским физическим или юридическим лицам. Balli Group контролировала три английские компании специального назначения (Blue Sky One Ltd., Blue Sky Two Ltd. и Blue Sky Three Ltd.), которые купили самолеты Boeing 747–422 и сдавали их в аренду армянской компании («Blue Airways LLC”), которая в свою очередь зафрахтовала самолет у иранской частной авиакомпании. Впоследствии, американская компания согласились предоставить Balli кредит для приобретения еще трех самолетов; в качестве гарантии обеспечения кредита компаниями был предоставлен залог. Одно из заложенных воздушных судов было зарегистрировано в авиационном реестре Армении, а другое было зарегистрировано в авиационном реестре Великобритании и находилось в Нидерландах. В 2008 г. Министерство торговли США издало приказ о временном отказе в выдаче визы для Balli. Balli подало иск в английский суд против Mahan, требуя поставки самолетов и возмещения ущерба за нарушение контракта, конвертацию и незаконное вмешательство в собственность). Для принятия решения по иску Верховный суд Англии должен был определить, эффективен ли залог в качестве обеспечительного права. Суд должен был рассмотреть вопрос о том, право какой страны регулирует этот вопрос, поскольку речь идет о коллизионных нормах английского права в отношении сделок с имуществом. Суд подтвердил, что в случае передачи права собственности на материальное движимое имущество английская правовая норма предусматривает, что эффективность такой передачи определяется lex situs, т. е. правом места физического нахождения воздушного судна на момент вступления залога в силу. Суд далее постановил, что ссылка на lex situs относится не ко всему законодательству страны местонахождения, а к внутреннему праву страны местонахождения, которое будет включать выбор правовых норм юрисдикции страны местонахождения. Другими словами, суд отказался от доктрины renvoi.
В современном английском праве обратная отсылка до сих пор имеет место быть, несмотря на то что многие ученые и практикующие юристы выступают против total renvoi, называя ряд негативных последствий использования такой отсылки. Чаще всего юристы критикуют такой подход по трем причинам. Во-первых, total renvoi не всегда обеспечивает принятие единообразных и предсказуемых решений, очень сложно выработать единый подход к использования обратной отсылки. Во-вторых, он отдает предпочтение нормам иностранного права, оставляя в стороне английское право. В-третьих, этот подход с практической точки зрения является очень трудоемким и сложным процессом, и судьям не всегда удается применить эту концепцию. Если всякая коллизионная норма указывает на иную правовую систему, включающую и коллизионные нормы, тогда неизбежно возникает бесконечный ряд отсылок, именуемый в доктрине «зеркальным кабинетом” (Spiegel Cabinet), «заколдованным кругом” (cercle vicieux), «лаун-теннисом” (lawn-tennis) [12, c. 477].
В английской доктрине обращается внимание и на иные сложности при применении обратной отсылки. Так, если статус физического лица регулируется законодательством государства, на территории которого действует несколько правовых систем, отсылка к национальному праву такого лица будет лишена смысла, так как претендовать на регулирование правоотношения все равно будут несколько правопорядков, действующих в таком государстве [13, c. 23]. В этой связи указывают на английское решение по делу 1940 г. re O'Keefe : британская подданная умерла в Италии, не оставив завещания. Встал вопрос о наследовании движимого имущества. В соответствии с английскими коллизионными нормами наследование должно было регулироваться итальянским правом, так как итальянское право было правом домицилия умершей. Итальянская коллизионная норма указывала на применимость закона гражданства умершей. Местом рождения женщины была Индия, первоначальным домицилием — Ирландия, так как ее отец имел там постоянное место жительства, когда она родилась. Однако в Ирландии женщина была лишь однажды проездом, в то время как в Англию она приезжала гораздо чаще, а постоянно проживала в Италии. Тем не менее, суд решил, что применению подлежит право Ирландии [14].
Итак, как уже было сказано ранее, обратная отсылка впервые была применена в Англии в спорах о наследстве, осложненных иностранным элементом. Позже, renvoi начал распространятся и на другие сферы. Он применяется, когда речь идет о праве домицилия, т. е. о праве места, где было совершено завещание (lex loci actus), а также о законе места, где находилось недвижимое имущество (lex situs). За пределами сферы правопреемства оно, как представляется, применялось в Англии только для узаконивания браков. Однако следует отметить, что renvoi не применяется в области контрактов или в связи с tort law. Даже в сфере, в которой эта доктрина применяется наиболее часто, а именно в сфере наследования движимого и недвижимого имущества, следует подчеркнуть, что в каждом случае, подкрепляющем эту доктрину, существуют сотни случаев, когда внутренние нормы иностранного права применялись без какой-либо ссылки на коллизионные нормы, хотя следует признать, что в большинстве этих случаев было ясно, что использовать иностранные коллизионные нормы просто не имеет смысла.
Множество британских ученых и юристов склоняются к тому, что обратная отсылка должна в скором времени исчезнуть. Она может сохраниться лишь в тех областях, где существуют жесткие коллизионные нормы. У. Тетли пишет: «сегодня, когда применяется критерий «наиболее тесной связи”, в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы” [15, c. 75]. Однако пока доктрина renvoi продолжает существовать. Правда, похоже, заключается в том, что в одних ситуациях доктрина удобна и способствует справедливости, а в других она неудобна и должна быть отвергнута [16].
Литература:
- Clarkson C. M., Hill Jonathan. The Conflict of Laws. Oxford, 2006. P. 471. См. по Международное частное право: учебник: в 2 т. / А. И. Абдуллин, Н. М. Артемьева, Д. В. Афанасьев и др.; под ред. С. Н. Лебедева, Е. В. Кабатовой. М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. Стр. 166
- Левитин А. Б. Спорные вопросы международного частного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2 (6). М., 1957. С. 68.
- Международное частное право: учебник: в 2 т. / А. И. Абдуллин, Н. М. Артемьева, Д. В. Афанасьев и др.; под ред. С. Н. Лебедева, Е. В. Кабатовой. М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. Стр. 166
- Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Cheshire, North and Fawcett Private International Law. 14th ed. Consultant ed. Peter North. Oxford [etc.], 2008. P. 61.
- Там же.
- https://mgimo.ru/files/210399/seminar3_pril2.pdf
- https://www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2010/46.pdf
- Mustill & Boyd, Commercial Arbitration , 2001 Companion (2001) , p 328.
- https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admlty/2009/201.html
- http://eresources.hcourt.gov.au/downloadPdf/2005/HCA/54
- https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2010/631.html
- Пиленко А. А. Указ. соч. С. 257; Макаров А. Н. Основные начала международного частного права. М., 2005 (по изд. 1924 г.). С. 58; Нольде Б. Э. Указ. соч. С. 477
- Collier J. G. Conflict of Laws, 3-rd ed. Cambridge, 2001. P. 23
- Там же.
- Tetley William, Wilkins Robert C. International Conflict of Laws: Common, Civil and Maritime. Montreal, 1994. P. 75–76.
- Dicey, Morris, and Collins on the Conflict of Laws. London: Sweet & Maxwell, 2006. 4–024
