Фанатское творчество: к вопросу о необходимости ограничения исключительных прав



В статье анализируются существующие подходы к проблеме «фанатского творчества», возможности и целесообразности её разрешения методами права. Автором предпринимается попытка определить юридически значимое понятие и родовые признаки этого явления, исследуется актуальная судебная практика и примеры договорного регулирования использования произведений, научно-практическое значение и применимость полученных данных в целях совершенствования законодательства.

Ключевые слова: гражданское право, фанатское творчество, фанфики, фан-арт, свободное использование произведений, добросовестное использование, видеоигры, лицензионное соглашение.

В цифровую эпоху вопросы, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности, особенно актуальны. Особенную остроту они получили в реалиях сегодняшних дней. Пандемия коронавирусной инфекции оказала влияние на все сферы жизни общества, в том числе и на общественные отношения, связанные с созданием и использованием интеллектуальной собственности. Вынужденные долгое время находиться на самоизоляции граждане всё чаще стали обращаться к различным формам творчества, в том числе связанным с созданием пародий, критических обзоров на различные произведения кино и литературы, cover-версии музыкальных произведений, ремиксы, мэшапы, произведения жанра fan-fiction, fan-art, и другие формы т. н. фанатского творчества, а также произведения, созданные на базе компьютерных игр. Все эти формы творчества невозможны без использования результатов чужой интеллектуальной деятельности по своей сути. С другой стороны, крупные правообладатели, лишенные традиционных способов извлечения дохода из интеллектуальной собственности — таких как посещение кинотеатров — и общего кризиса экономики в условиях пандемии, вынуждены основное внимание обращать также на формы и способы такого использования в виртуальной среде. Стремясь минимизировать упущенную выгоду, правообладатели внимательно следят за легальностью использования своей интеллектуальной собственности в составе генерируемого пользователями контента, имея подчас самые неожиданные рычаги влияния на эти процессы.

В соответствии со ст.1229 ГК РФ, правообладатель — это «гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации» [3]. В пользу правообладателя устанавливается «легальная монополия» — то есть право на контроль использования защищённых результатов интеллектуальной деятельности: правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование охраняемого объекта, а отсутствие запрета не будет считаться согласием. Никто не вправе использовать чужую интеллектуальную собственность без согласия правообладателя, за исключением предусмотренных Гражданским кодексов случаев. Таким образом, важно определить в каждом конкретном случае, правомерны ли действия авторов «контента» и не нарушают ли они чьи-либо исключительные права.

Само по себе использование лицом чужих произведений в личных целях допускается ст. 1273 ГК РФ только в виде воспроизведения, однако, при буквальном толковании положений закона, можно сделать вывод, что использование охраняемых произведений для создания новых собственных произведений само по себе является нарушением интеллектуальных прав правообладателей. То есть, формально, сама идея создать такое произведение может быть реализована без согласия автора только по истечению срока охраны исключительных прав. На практике авторы не могут быть лишены возможности фактически создавать подобные произведения без привлечения за это к ответственности таким образом, чтобы это не становилось известным правообладателю, и ожидать истечения срока охраны исключительных прав для его последующего обнародования. Однако в настоящее время большинство авторов не согласны создавать произведения «в стол». Творческое развитие человека требует отдачи, отзыва на результаты своего труда для получения поощрения, стимула и советов для совершенствования своих навыков — это исходит из самих творческих, образовательных и профессиональных целей, лежащих в основе любой творческой деятельности. В условиях тотальной вовлеченности населения в виртуальное общение, естественной потребностью человека становится необходимость делиться результатами своего творческого самовыражения с неопределённым кругом других пользователей сети Интернет — то есть доводить результаты своей интеллектуальной деятельности до всеобщего сведения (по смыслу п. 11 ст. 1270 ГК РФ).

Есть множество причин и доводов, по которым авторы могут предпочесть использовать уже созданный кем-то результат интеллектуальной деятельности, в том числе тот, в отношении которого осуществляется защита исключительных интеллектуальных прав. Анализировать их все в рамках данной работы нецелесообразно, достаточно назвать такие предпосылки, как экономия (не требуется затрачивать силы на создание нового объекта авторского права), актуальность произведения (текущая популярность чаще всего является преимуществом перед произведением, охрана исключительных прав на которые истекла), наличие заинтересованной публики, эмоциональное отношение к оригинальному произведению и др. [26, С. 656]. В любом случае, это является вопросом факта. Трудно оспорить, что использование защищённых результатов интеллектуальной деятельности является объективной частью культурной жизни общества. Тем более, если речь идёт о виртуальной, цифровой среде, в которой скорость распространения и актуальность информации, т.н. «тренды», являются решающими факторами.

В таких условиях не все авторы «генерируемого пользователями контента» имеют возможность в достаточной формальной степени обосновать использование защищённых произведений. Многие пользователи полагают, что отсутствие прибыли исключает нарушение чьих-либо прав и законных интересов, считая свои действия добросовестными. При этом инструменты, позволяющие монетизацию творчества в сети, могут приносить серьёзный доход авторам, использующим так или иначе чужую интеллектуальную собственность, не обременяя себя при этом истребованием какого-либо разрешения. В связи с этим обостряется необходимость соблюдения баланса интересов правообладателей и общества, развития культуры и творческого самовыражения граждан. В большинстве правопорядков для достижения этого баланса предусмотрены ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе в форме свободного использования произведений, не требующего получения согласия правообладателя и выплаты вознаграждения. Такие ограничения предусмотрены и в российском законодательстве — в частности, в статье 1274 ГК РФ.

Указанной нормой допускается некоторые случаи использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях при условии указания автора используемого произведения и источника, откуда цитируемый отрывок был заимствован [3]. Такое использование является «свободным» в первую очередь от «легальной монополии» правообладателя на использование произведения, то есть лицо, пользующееся своим правом на такие действия, не обременяется необходимостью истребовать разрешение и выплачивать вознаграждение, а автор или иной правообладатель не вправе препятствовать такому использованию. Некоторые исследователи полагают, что в таком случае неопределённому кругу лиц передаются некоторые конкретно определённые законом правомочия по использованию любого охраняемого произведения [23, с. 237]. К таким правомочиям относится цитирование (ограниченное целями и объемом), иллюстрирование в учебных целях, использование в обзорах текущих событий (если в рамках указанных событий демонстрируются какие-либо произведения), использование авторефератов диссертаций, некоторые правомочия, изъятие которых носит социальный характер и принадлежит специальным субъектам. Интересно специальное установление, что некоторые формы свободного использования должны осуществляться без цели извлечения прибыли. Особняком стоит правомочие по свободному распространению правомерно опубликованных статей и произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем. В данном случае указывается, что это формально не является случаем свободного использования, как правомочия, в принципе изъятого из-под власти правообладателя, а определённого рода презумпция, устанавливающая наличие разрешение на такое использование, если автором или правообладателем прямо не установлен запрет. И особенный интерес представляет правомочия на создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры, дозволенные п. 4 ст. 1274 ГК РФ [3].

Урегулированные и поименованные в законе случаи — такие как пародия, критика, публичное исполнение произведений и т. д. — достаточно хорошо освещены и исследованы в юридической литературе. За рамками правового регулирования остались произведения фанатского творчества. Рассмотрим их подробнее, для начала определившись с понятием.

Нельзя сказать, что проблема «фанатского творчества» в правовой литературе не поднималась. В частности, А. Гурко под произведением фанатского творчества понимает «производное произведение, создаваемое на основе и по мотивам известного произведения фанатами в некоммерческих целях» [16, С. 6]. Исследователь выделяет такие признаки, как субъект и характер произведения: во-первых, оно создаётся «фанатами оригинального произведения» [16, С. 6], во-вторых «является вторичным по отношению к оригинальному произведению» [16, С. 6]. Под «вторичностью» автор понимает то, что в таком произведение подчёркивается связь с источником, его первичность — такое произведение не позиционируется, как с ним конкурирующее, оригинальное. Можно сказать, что автор вторичного произведения не пытается посягнуть на личные неимущественные права автора источника. Из этого А. Гурко делает вывод, что такое произведение является производным. Понятие «фанат» — то есть поклонник определённого произведения — по нашему мнению, не имеет достаточного юридического содержания, чтобы рассматривать его как особый субъект, но иные исследователи подчёркивают, что это понятие выражает эмоциональное отношение автора такого произведения к источнику, на основе которого он создаёт собственное произведение [15, С. 343]. С правовой точки зрения представляется, что речь идёт о цели использования произведения: «фанатское» творчество преследует некоммерческие цели, поклонник таким образом выражает свой интерес и эмоциональную привязанность к исходному произведению. Хотя указанные признаки и справедливы, всё же стоит признать, что такое определение не имеет достаточной юридической определённости, чтобы дать описываемому явлению надлежащую правовую квалификацию.

В первую очередь не кажется бесспорным утверждение о том, что любое подобное произведение является производным. По мнению А. В. Лисаченко и А. Р. Маштаковой в случае создания «фанатского» произведение основное произведение, в строгом смысле, не перерабатывается, поскольку не используется непосредственно само по себе. Квалификация усложняется из-за наличия понятийного круга в тексте Гражданского кодекса в отношении процесса «переработки» и сущности «производного произведения». Использование норм о производных произведениях предлагается как наиболее подходящий вариант [21, С. 159]. А. Довгалюк и В. Глонина указывают, что «институт переработки исторически регулируется посредством перечисления ее видов без выделения характерных признаков» [18, С. 184]. Перечисляемые в различных актах виды производных произведений (переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие) позволяют сделать вывод, что речь идёт о действиях с произведением целиком. Американская судебная практика в области «добросовестного использования» под переработкой произведения как исключительным правом понимает преобразование его формы, которое не должно приводить к созданию полностью независимого объекта авторского права — то есть произведение не должно «выбыть» из-под власти правообладателя в силу того, что кто-то воспользовался возможностью выразить его в ином формате [9]. В Бернской конвенции же предусмотрена как переделка произведения в рамках одной художественной формы (например, аранжировка музыкального произведения), так и адаптация с изменением его формы (экранизация или постановка произведения литературы) [2, 18, С. 185]. В итоге, как справедливо отмечается исследователями, то, что по большому счёту составляет сущностную характеристику «фанатского» творчества как формы использования произведения, было дозволено в рамках дореволюционного и советского гражданского законодательства: «пользование чужим произведением для создания нового произведения, существенно от него отличающегося», или, «использование чужого изданного произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения» [18, С. 186]. Исключения из перечисленных ранее действовавших норм в отношении смены формы произведения только подчёркивают её связь с поднятой проблемой. То есть, в действительности создаётся новое произведение, но оно сохраняет тесную связь с первоисточником: такое произведение обременяется исключительным правом автора исходного произведения. Э. П. Гаврилов характеризует это как «правовую зависимость», следующую из факта заимствования формы [14, с. 30].

Критикуя критерии, предложенные А. Гурко, В. В. Гулина под результатом фанатского творчества понимает произведения, то есть объекты авторских прав, использующие элементы формы оригинального произведения другого автора, и созданные лицом с особым статусом — фанатом оригинального произведения (то есть лицом, которое позиционирует себя как поклонника литературного, музыкального или иного произведения), при этом наличествует субъективная и объективная связь произведения фаната с оригинальным произведением [15, С. 343]. Такое понимание существенных признаков кажется более удачным по следующим основаниям.

По нашему мнению, чтобы верно ответить на вопрос о том, что считать «формой» в процессе переработки, нужно определить, какой объект используется в данном случае. Ведь в соответствии с п. 7 ст. 1259 ГК РФ предоставляется охрана как произведению целиком, так и его частям, а также отдельным элементам, таким как название и персонажи, являющиеся самостоятельными результатами интеллектуального труда автора. Исключительные права в таком случае возникают в отношении каждого охраноспособного элемента. Пунктом 81 Постановления пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 определены критерии охраноспособности таких частей и элементов [4]. Интересным в этом смысле примером результата «фанатского» творчества будут т. н. «кроссоверы» — произведения, в которых действующими лицами становятся герои изначально разных, самостоятельных произведений, в том числе разных авторов. Происходит ли в этом случае переработка нескольких произведений? Представляется, что нет — используются отдельно взятые персонажи из нескольких произведений. То есть происходит заимствование отдельных охраняемых элементов в составе произведения, которое по своей природе может быть новым, самостоятельным авторским произведением. Но является ли оно в таком случае производным? По нашему мнению, это зависит от характера произведения. Из отмеченной выше взаимосвязи понятий можно сделать вывод, что существенным критерием определения произведения в качестве «производного» будет факт переработки. А переработка результата интеллектуальной деятельности в процессе создания объекта авторского права может как иметь место, так и не иметь. Ведь переработка произведение является в силу ст. 1270 ГК РФ лишь одним из способов его использования, причём перечень возможных способов использования не является исчерпывающим.

В соответствии с п. 82. Постановления пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10, персонаж, среди прочего, может быть использован путём как воспроизведения, так и переработки. Воспроизведением персонажа признается изготовление экземпляра, в котором используется, например, текст, содержащий описание персонажа, или конкретное изображение (например, кадр мультипликационного фильма), или индивидуализирующие персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют его и делают узнаваемым). Переработка произведения, в свою очередь, предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего [4]. То есть использование любой совокупности элементов, указывающих на тождественность персонажей, создающих узнаваемость, создают факт использования путём воспроизведения персонажа, а не его переработки. Написание «фанфика», в которым действующим лицом будет волшебник по имени Гарри Поттер, будет использованием персонажа, права на которого принадлежат писательнице Джоан Роулинг, путём его воспроизведения. Создание же произведение про Таню Гроттер (с наличием признаков, создающих узнаваемость), будет использованием путём переработки — поскольку на основе уже существующего создаётся новый персонаж. Несмотря на то, что приведённый пример не относится к «фанатскому творчеству», существуют категории жанра fan-fiction, предполагающие переделку персонажей, такие как адаптация (создание нового производного персонажа необходимо, поскольку исходный не может быть органично вписан в новые обстоятельства или окружение), или gender-bender (создаётся новый персонаж противоположного исходному пола, сохраняющий при этом узнаваемые характерные черты внешности). Создание рисунка, в котором будет воплощён визуальный образ литературного персонажа, изложенный в тексте, также будет переработкой персонажа, поскольку он выражается в иной объективной форме в сравнении с источником. Представляется, что такие же положения по аналогии применимы и к другим охраняемым элементам и частям произведения.

Одним из существенных признаков фанатского произведения в данном случае стоит считать прямое признание автором такого произведения факта использования охраняемого элемента из произведения другого автора. Без такого признания теряются названные существенные элементы фанатского творчества — цель и характер использования. Цель заимствования в таком случае не будет связана с добросовестным выражением субъективного эмоционального отношения к источнику, а произведение по своему характеру станет претендовать на оригинальность. Таким образом, произойдёт покушение на и первичность источника, и на личные имущественные права автора исходного произведения.

Другим доводом в пользу того, что произведение фанатского творчества не всегда будет производным по своему характеру, может служить системное толкование пунктов 80, 87 и 88 Постановления пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10:

– «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права» [4].

– «Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося» [4].

– «…исключительное право автора производного произведения возникает в силу факта создания такого произведения, но использоваться такое произведение может только с согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений на переработку их произведения». [4].

Из изложенного следует вывод, что авторские права как на производное произведение, так и на произведение (остающееся по своей сути оригинальным), заимствующее определённые элементы чужого произведения, возникают на общих основаниях в силу самого факта создания такого произведения творческим трудом автора. Этот вывод очень важен, поскольку нарушение авторских прав не лишает произведение статуса объекта авторского права, и, вопреки мнению Д. В. Братусь, не делает его неохраняемым или «ущербным» [13, С. 79]. Ведь закон, в соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ, предоставляет равную охрану всем произведениям науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения. Тем не менее, несанкционированное включение охраняемых элементов чужого произведения при создании собственного создаёт определённое обременение правами третьих лиц, что препятствует реализации исключительных прав автора, его использование, по выражению исследователей, «заблокировано» наличием прав автора исходного произведения [21, С. 159]. Как указывают А. В. Лисаченко и А. Р. Маштакова: «До получения соответствующего разрешения от правообладателя… автор вторичного произведения не может его использовать» [21, С. 159].

В случае нарушения исключительного права правообладатель вправе осуществлять защиту нарушенного права любым из способов, перечисленных в статье 12 и пункте 1 статьи 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих исключительное право, в частности о запрете конкретному исполнителю исполнять те или иные произведения. Но может ли, в таком случае, правообладатель оригинального произведения требовать удаления из вторичного произведения охраняемых элементов, например, путём изъятия сюжетной линии неоригинального персонажа? Может ли автор потребовать уничтожения оригинала и всех копий произведения, в котором нарушены его исключительные права? Или, например, требовать безвозмездной передачи прав на такой результат творческого труда другого лица? Представляется, что без согласия автора такого произведения это невозможно. Существующие средства защиты интеллектуальных прав не дают автору или иному правообладателю оригинала возможности восстанавливать своё нарушенное право путём нарушения интеллектуальных прав лиц, допустивших такое нарушение, в том числе права на неприкосновенность созданного произведения. Авторские права возникают и защищаются, однако их использование возможно только при соблюдении прав третьих лиц. Ведь речь идёт о защите исключительных прав, для которых законом установлен определённый срок. После истечения указанных ст. 1281 ГК РФ сроков, произведение со всеми его элементами переходит в режим общественного достояния в соответствии со ст. 1282 ГК РФ, при этом снимаются обременения, наложенные на все произведения, заимствующие его элементы — автор, его наследники или иные правообладатели смогут использовать своё произведение без согласия правообладателей произведения, из которого произведено заимствование, и без выплаты им вознаграждения. Иное бы противоречило принципу свободы творчества, установленному ст. 44 Конституции РФ [1].

Таким образом, предложенные В. В. Гулиной критерии позволяют устранить понимание фанатского произведения только как производного, и правильно определить объект заимствования. Но при этом остаётся вопрос о целесообразности особого статуса создавшего такое произведение автора. В действительности, имеет ли в данном случае правовое значение статус фаната? Представляется, что установление субъективной связи с оригинальным произведением достаточно для того, чтобы верно определить природу таких объектов, и позволяет рассматривать их в сравнении с другими типами вторичных произведений: пародиями, карикатурами, пастишами, комментариями и критическими обзорами, а также иными способами заимствования элементов чужих произведений без создания производного произведения — такими как оммаж, реминисценция, аллюзия.

В этом смысле принципиальное значение имеет то, что норма ст. 1274 ГК РФ под «цитированием» понимает использование произведения и его части как есть, без его трансформации, что подтверждается судебной практикой — так, замещение или удаление аудио-дорожки аудиовизуального произведения (ролика) в новостной передаче не является его правомерным цитированием, а представляет собой случай переработки [5]. Кроме того, правомерное цитирование без прямого и непосредственного указания автора (иного правообладателя) и источника заимствования невозможно. В художественной же литературе чаще встречается такой приём как реминисценция — неявное цитирование («без кавычек»), которые не только носят преобразующий характер, но и по своему смыслу исключают прямое указание произведения, на которое даётся отсылка или аллюзия — это создаёт определённый художественный эффект, заключающийся в самом узнавании отсылки читателем [12, с. 15]. Как указывает С. С. Прояева: «реминисценция представляет собой художественный изыск, средство выражения автором своей способности анализировать творчество предшественников» [24, с. 114]. Читатель при знакомстве с произведением не обязан этот эффект испытать — незнание читателем исходного произведения не вредит целостности восприятия произведения, использующего такой приём, это факультативный, дополнительный художественный эффект, который может носить в том числе и комический характер. Это сближает такое использование с пародией.

По мнению В. А. Колосова, к пародии в юридическом смысле относится «произведение, высмеивающее другое (оригинальное) произведение или его части» [19, С. 122]. Р. Л. Лукьяновым определено два критерия пародии: её комический характер (воздействие на чувство юмора) и её «узнаваемость», т. е. возникновение у воспринимающего ассоциации с оригинальным произведением [22, С. 7]. К числу признаков, позволяющих отнести произведение к пародии, в судебной практике обычно относят комичность, использование иного оригинального произведения, направленность пародии на оригинальное произведение [6, 7]. В развитие этих положений В. А. Колосов выделяет несколько критериев правомерной пародии: творческая цель создания произведения [19, С. 126], мотив создания произведения при добросовестности автора пародии [19, С. 127], экономический эффект от создания и использования произведения не приносит необоснованного ущерба оригинальному произведению и необоснованным образом не ущемляет права его автора [19, С. 128], оправданный объем заимствования в таком произведении [19, С. 130] и характер его стимулирующего эффекта [19, С. 131]. Как указывает исследователь: «Узнаваемость» может достигаться либо в связи с удачным комическим воссозданием содержания оригинального произведения, либо в связи с заимствованием формы оригинального произведения» [19, С. 126].

Очевидно, что отличие указанных типов произведений состоит в «комичности» — целенаправленном создании автором юмористического эффекта, способности вызывать смех. Общим же будет «узнаваемость» преобразуемого произведения или его части в производном, то есть наличие непосредственной связи между первоисточником и пародией на него. С чисто юридических позиций очевидно, что право на создание пародийного произведения — это право на свободное от необходимости получать разрешение и выплачивать вознаграждение правообладателю использование чужого произведения или его части в форме создания нового произведения, которое не обременено действием чужих исключительных прав, в связи с чем такое произведение в дальнейшем может быть правомерно введено в гражданский оборот. Не в полной мере справедливым кажется такой объем дозволения в отношении юмора и критики в условиях запрета на несанкционированное создание вторичных произведений вообще. К примеру, М. П. Королёв полагает, что данная норма баланс прав и интересов, и предлагает закрепить право авторов и правообладателей пародируемых произведений на выплату вознаграждения [20, С. 387].

Б. Е. Семенюта в связи с этим полагает, что правовая квалификация результатов фанатского творчества «на основании действующего российского законодательства не отвечает целям авторского права, направленного на стимулирование творчества и имеет явный перекос в сторону интересов правообладателей первоначальных произведений. Для установления баланса интересов необходимо пересмотреть подходы к правам авторов производных произведений, а также ограничить меры правового воздействия, которые может применить правообладатель к лицам, нарушающим его исключительное право в отсутствие каких-либо убытков правообладателя» [25, С. 126].

А. Гурко предлагает закрепить в российском законодательстве «механизмы, которые позволяли бы при определении случаев свободного использования произведений учитывать такие факторы, как цель использования произведения и влияние такого использования на рыночный оборот оригинальных произведений и их стоимость» [16, С. 13]. Фактически предлагается устранить казуальный характер случаев свободного использования в пользу разработки принципов, аналогичных «добросовестному использованию» в праве США. Действительно, исследователи склонны признавать фанфики случаями добросовестного использования по смыслу правопорядков, где такая конструкция применяется [17, С. 245]. По нашему мнению, в строгом смысле это невозможно в силу международных обязательств Российской Федерации — в частности, Бернской конвенции, установившей, что любые вводимые ограничения исключительных прав должны представлять собой особые случаи использования охраняемых произведений [2]. Кроме того, считаем, что введение подобных открытых механизмов в законодательство России приведёт к путанице в и так непростой практике применения судами норм четвёртой части ГК РФ.

Поэтому полагаем целесообразным придерживаться традиционного подхода к определению возможных случаев свободного использования. В литературе предлагается решение настоящей проблемы и в такой форме. В частности, Гулина В. В. предлагает внести в ст. 1274 ГК РФ дополнительное ограничение в следующей формулировке: «Допускается без согласия автора или иного правообладателя, и без выплаты вознаграждения создание и дальнейшее использование производного произведения, преследующие некоммерческие цели, с обязательным указанием автора, произведение которого использовано, и источника заимствования» [15, С. 347]. По нашему мнению, предложенный проект нормы противоречит базовым принципам и целям правового регулирования в области исключительных прав. Дозволение свободной переработки произведений необоснованным образом ущемит права авторов и иных правообладателей, создаст значительную угрозу экономическому использованию произведений (тем самым нарушены требования п. 5 ст. 1229 ГК РФ). При этом существующие проблемы регулирования не будут решены, поскольку останется не ясным, какое произведение является производным, и в каком случае цели создания и использования таких произведений в действительности будут некоммерческими.

Для того, чтобы верно оценить целесообразность и обоснованность введения нового ограничения исключительных прав, следует конкретно определить, каким общественным интересам мы в действительности хотим предоставить правовую охрану? В случае пародий и карикатур таким интересом является само существование жанров, предполагающих конфликт интересов в рамках логики исключительного права. М. П. Королев в своей статье приводит выдержку из заключения А. Л. Маковского и Е. А. Павловой, в котором специалисты связывают появление этой нормы с «намерением защитить интересы общества в целом и права авторов пародий и карикатур, произведения которых могут вызвать чувство обиды у авторов, чьи творения стали предметом подражания» [20, С, 382]. По своей сути, исключительное право является средством контроля. Действительно, нет никакого смысла предоставлять правообладателю право запрещать и разрешать критику или высмеивание, поскольку правообладатель заинтересован в положительных отзывах в высокой оценке своей интеллектуальной собственности в глазах потребителя. Острая и «неуместная» критика, ценная для культурного прогресса общества, формально может повредить имиджу произведения и его коммерческому использованию. То, что правообладатели в действительности не стесняются использовать интеллектуальные права для борьбы с критическими оценками в отношении своей интеллектуальной собственности, является частью современной правовой действительности — прекрасным примером этого является иск ООО «Кей Ди Студиос» (бывшей ООО «Киноданц») к видеоблогеру Евгению Баженову (BadComedian) с требованием удалить критический обзор на кинофильм компании и выплатить компенсацию, поскольку в указанном видеоролике, по мнению истца, превышен допустимый объём цитирования [27]. По этой причине в введении исключения из общего правила об обязательном согласовании использования произведений нет ничего удивительного.

Произведения фанатского творчества представляются более безопасными благодатными в этом плане. Можно предположить, что существование и развитие фанатского творчества выгодно правообладателям и авторам, интерес к их произведениям таким образом может поддерживаться долгие годы автономно, а обсуждение генерируемых материалов может привлекать интерес лиц, которые ранее не были знакомы с исходным произведением. Кроме того, такое творчество соответствует и критериям справедливости — оно не подменяет собой оригинальные произведения, не конкурирует с ним, всячески стимулирует знакомство с первоисточником — то есть не препятствует нормальному использованию оригинального произведения. Доводы в пользу положительного влияния фанатского творчества на первоисточник высказываются и другими исследователями [15, 16, 21]. Поскольку фанатское творчество не только не посягает на права и интересы правообладателей и авторов, но и может принести пользу, то ничто не препятствует авторам самостоятельно дозволять создание таких произведений неограниченному кругу лиц в порядке общего лицензирования (путём включения в экземпляр произведения такого дозволения в порядке ст. 1286 ГК РФ), открытой лицензии (1286.1 ГК РФ) или одностороннего заявления о распоряжении исключительными правами (п. 5 ст. 1233 ГК РФ) [3].

Кроме того, не всегда влияние фанатского творчества однозначно положительно. Д. В. Братусь, отказывая «фанфикам» в статусе объектов авторского права, указывает, что многие из таких произведений «разрушают традиционные социальные поведенческие модели, являются откровенно нецензурными, порнографическими» [13, С. 79]. Негативно относятся к фанатскому творчеству и многие авторы: известна позиция популярного современного фантаста Джорджа Мартина, который приводил различные экономические, правовые, социо-культурные и эмоциональные доводы против дозволения свободной переработки своих произведений поклонниками [28]. При этом любопытно, что писатель критически относится только к «фанфикам» — работам той же формы, что и его оригинальные произведения, положительно отзываясь о произведениях «фан-арта» — то есть рисунках и иных визуальных воплощениях литературных образов. Стоит ли в таком случае отказывать авторам самим решать, дозволять или не дозволять подобное использование своей интеллектуальной собственности? По нашему мнению, отношения между авторами произведений и обществом, а также кругом потребителей произведений, по вопросам художественным и культурным должны строится на началах гражданского общества. В настоящее время нет необходимости лишать авторов и правообладателей права на такое распоряжение, поскольку их юридически значимые действия по этому вопросу могут иметь самый неожиданный эффект. В действительности, в настоящее время авторы и правообладатели используют имеющееся у них право на защиту преимущественно в случаях коммерческого использования, или нарушения личных неимущественных прав, при этом у правообладателя нет обязанности преследовать все нарушения своего права, никаких правовых последствий при игнорировании формально незаконного фанатского творчества не будет. А в случае, если правообладатель всё же посягнёт на общественный интерес, как это было в случае иска Kinodanz с целью препятствия законной деятельности кинокритика, это может повлечь серьёзный репутационный ущерб для такого автора или правообладателя. В указанном случае общественная поддержка BadComedian, критика в адрес кинокомпании, обвинения в использовании своих исключительных прав в целях цензуры, поступившие со стороны самых влиятельных и авторитетных деятелей культуры современной России [29], привели к тому, что истец от иска отказался [8]. По нашему мнению, проблема иска ООО «Киноданц» носит не столько юридический (представляется, что юридическая сторона в данном деле довольно незатейлива), сколько этический характер. Исследователи приводят в пример также и компьютерные игры, к которым правообладатели потеряли интерес — иногда сообщество поклонников старой игры может самостоятельно модифицировать её таким образом, что она сможет конкурировать и с современными продуктами компании [16, С. 11–12]. Потребители так же скорее поддержат правообладателя или автора с более свободным подходом к использованию интеллектуальной собственности. Таким образом, фактор поддержки «фанатского сообщества» в силу своего положительного влияния может выступать инструментом, используемым правообладателям в своих интересах.

Итак, по нашему мнению, авторы и правообладатели должны сохранить право разрешать или запрещать поклонникам подобное использование своих произведений. Другой вопрос, как именно они это сделают. В настоящее время видеоигры рассматриваются не как обычная программа, а как сложное аудиовизуальное произведение, содержащая в себе множество самостоятельных охраноспособных объектов интеллектуальных прав — свой сюжет, персонажей, музыкальные, графические элементы, визуальные образы, трёхмерные модели. Такой подход неизвестен российскому праву (программам, однако, предоставляется охрана как литературному произведению), между тем, он получает всё большее распространение в Европейской судебной практике [11]. Создание компьютерной игры путём переработки классического литературного произведения является традиционным для разработчиков, одним из самых известных примеров может служить популярная серия игр «Ведьмак» (The Witcher), созданная по мотивам серии романов Анджея Сапковского [30]. В связи с этим, и у оригинального произведения, и у его переработки, существуют свои сообщества пользователей и поклонников. В силу специфики распространения компьютерных игр, пользователем такого продукта всегда заключает с правообладателем лицензионное соглашение с конечным пользователем (называемое также EULA), которое по смыслу российского законодательства является лицензионным соглашением, заключаемым в упрощённом порядке (п. 5 ст. 1286 ГК РФ). В рамках данного соглашения могут быть урегулированы и вопросы правового режима создания поклонниками своих произведений или элементов, которые могут становиться объектами авторских прав (исследователи относят к «фанатскому творчеству» создание пользовательских модификаций к компьютерным играм [16, С. 11]). И часто такой пункт действительно включается.

В отношении всех продуктов компании «CD Project Red» (правообладателя в том числе игр серии «Ведьмак») действует общее лицензионное соглашение с конечным пользователем, в котором права на «генерируемый пользователем контент» выделены в отдельный раздел 9 [31]. В соответствии с этим соглашением, пользователь владеет любым пользовательским контентом, который он создал, однако, для его надлежащего воспроизведения и использования другими игроками в рамках этой игры, пользователь передаёт часть полномочий правообладателю игры: пользователем правообладателю передаётся «неисключительная безотзывная лицензия на использование, изменение, воспроизведение, создание производных работ, распространение, передачу, передачу и публичное отображение» (пункт 9,2 соглашения). При этом такой контент не должен нарушать прав третьих лиц (пункт 9,3 соглашения). Пункт 9,4 регулирует уже создание пользователем контента «с использованием любой графики, аудио, видео, текста, игрового процесса, функций, персонажей, настроек или любого другого контента из игр или услуг CD PROJEKT RED», в качестве примера напрямую названы фан-моды, созданные с помощью специальных инструментов компании. Правообладатель дозволяет «использовать и делиться [контентом, созданным с использованием защищённых объектов] для личного удовольствия», при этом запрещено «любое использование или распространение за деньги или в каких-либо коммерческих целях», а для размещения таких работ «в сторонних играх или службах или в отдельных продуктах любого рода» требуется предварительное согласие правообладателя игры, на базе которой был создан такой материал [31].

Похожего взвешенного подхода придерживается и корпорация Valve — правообладатель не только таких известных игр, как Half-Life, но и владелец целой платформы цифровой дистрибуции компьютерных игр Steam. В лицензионном соглашении с подписчиками платформы корпорация указывает, что «ценит сообщество Подписчиков, занимающихся художественным творчеством, создающих литературные произведения и аудиовизуальные продукты на основе сюжетов и персонажей игр Valve («Фан-арт»)». Правообладатель предоставляет право включать контент игр Valve в тематику фан-арта. За исключением указанных в соглашении случаев, автор может «использовать, воспроизводить, публиковать, исполнять, отображать и распространять любые продукты фан-арта, содержащие контент игр Valve, но только в некоммерческих целях» [32]. При этом Европейские суды всё равно указывают на то, что в лицензионном соглашении Valve необоснованно ограничивает авторов таких произведений в правах [10].

В одной из серии игр, предлагающих наиболее широкие возможности для творческого самовыражения авторов, и изначально предполагающих создание самых разных объектов авторского права при использовании, правообладатель разработал и самое впечатляющее регулирование. Речь идёт о серии симуляторов жизни The Sims, права на которые принадлежат компании EA Games.

В отношении генерируемых пользователем материалов при использовании The Sims 2 действовали следующие пункты лицензионного соглашения: «Вы имеете право использовать производные материалы, созданные с помощью Утилиты и Материалов, на принадлежащем вам частном некоммерческом веб-сайте в некоммерческих целях и в связи с другими продуктами EA. Такое использование должно быть полезным для продуктов EA (по мнению EA)» [33].

В лицензионном соглашении с конечным пользователем игры The Sims 3 предусмотрены иные положения: «В обмен на возможность использовать материалы, предоставленные другими пользователями Программы, при передаче материалов с помощью Программы вы предоставляете другим пользователям Программы неэксклюзивное, бессрочное, подлежащее передаче, действующее во всем мире, неотменяемое право на доступ и использование, копирование, изменение, воспроизведение, выполнение, создание и распространение производных работ на основе ваших материалов в связи с Программой и распространение ваших материалов как части работ, созданных с помощью Программы на основе ваших материалов (например участки The Sims или видеоролики The Sims), без уведомления, предоставления компенсации и упоминания вашего авторства. Вы отказываетесь от любых моральных прав на авторство, публикацию, известность в соответствии с применимыми законами в отношении использования другими игроками и EA ваших материалов в связи с Программой» [34].

В лицензионном соглашении к The Sims 4 же предусмотрено, что пользователь, принимая его условия, передаёт правообладателю программы «эксклюзивное, бессрочное, неизменное, полностью допускающее передачу, уступку и сублицензирование право на использование всех созданных вами в процессе использования Программы объектов для использования их в любом виде и для любых целей вместе с Программой и сопутствующими товарами и услугами, включая право на воспроизведение, копирование, адаптацию, модификацию, исполнение, демонстрацию, публикацию, распространение, передачу либо другие способы публичного распространения, известные или неизвестные в настоящий момент». Компании передаётся также «право на распространение созданных вами объектов без уведомления и вознаграждения, на все время действия авторских прав согласно применимому законодательству и международным соглашениям». Принимая условия указанного соглашения, пользователь отказывается «от любых моральных прав на авторство, публикацию и известность созданных вами объектов в пользу EA и других игроков во время использования Программы, а также сопутствующих товаров и сервисов в соответствии с применимым законодательством» [35]. Предупреждая любые возможные юридические споры по указанному вопросу, правообладатель, таким образом, пошёл по пути изъятия всех возможных прав (включая личные неимущественные), которые могут возникнуть на созданные в процессе игры объекты авторских прав.

Традиционно эти условия толкуются как запрет на продажу модификаций и коммерческое использование созданных в процессе игры материалов. Несмотря на это, на протяжении всей истории существования сообщества игроков в разные части The Sims, создатели таких материалов часто создавали сайты, на которых требовали платы за предоставления доступа к созданным ими модификациям. Это вызвало многочисленные вопросы со стороны сообщества о допустимости таких действий. Правообладатель же никогда не применял данные положения своего лицензионного соглашения на практике, и долгое время не предпринимал никаких действий, чтобы препятствовать продаже материалов. Лишь в 2018 году представители компании пояснили, что пользователи должны в какой-либо форме предусмотреть возможность скачивания созданных ими материалов без внесения платы [36]. В связи с этим некоторые пользователи стали самостоятельно приобретать и публиковать в открытый доступ такие материалы, ссылаясь на то, что правообладателем все указанные права предоставлены в том числе в пользу «других игроков» [37]. Вопрос о том, вправе ли неисключительный лицензиат защищать подобным образом свои права в отношении третьих лиц, является важным, но выходящим далеко за рамки настоящего исследования. Таким образом, в практике встречаются самые разные способы решить вопрос о генерируемом пользователями контенте, используя механизмы лицензионных соглашений.

Подводя итог, следует определить, что фанатское творчество, с точки зрения объекта регулирования, можно представить так: «создание произведения на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения или его охраняемых в соответствии с настоящим кодексом частей и использование созданных таким образом произведений». В настоящее время такие действия являются правонарушениями в случае, если срок действия исключительного права на оригинальное произведение не истёк. Возможности для введения в гражданское законодательство России нового ограничения исключительных прав, если такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей, имеются. Представляется, что такая норма может быть включена в текст ст. 1274 ГК РФ. При этом при закреплении нового случая свободного использования произведения можно пользоваться формулами, уже применяемыми в законе. Так, это может быть общий случай свободного использования: «допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения». Если же мы желаем сохранить за правообладателем или автором власть над созданием таких произведений, при этом защищая добросовестных пользователей от злоупотреблений, возможно использование механизма презумпции: «в случаях, когда такое использование не было специально запрещено автором или иным правообладателем». Если необходимо дополнительно защитить личные неимущественные права авторов, то можно норма может допустить использование только «с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования». Если будут считаться справедливыми и допустимыми создание и использование лишь некоммерческого характера, то возможно использовать формулу «осуществляемое без цели извлечения прибыли». При этом возможно установить разные режимы в отношении «создания» таких произведений, и в отношении «использования», ограничив его только отдельными правомочиями — например, «воспроизведение» и «доведение до всеобщего сведения». В любом случае, по нашему мнению, введения указанной нормы в каком-бы то ни было виде невозможно без разрешения вопросов, какое именно явление из нашей культурной жизни подлежит защите, подвергается ли оно в действительности какой-либо угрозе, и есть ли в его правовой защите подлинный общественный интерес и необходимость. Ответить на этот вопрос должно само общество.

Литература:

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года.: (с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 1 июля 2020 года) // Российская газета — Федеральный выпуск, № 144, 04.07.2020,
2. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9,
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Федеральный закон от 18.12.2006 № 230ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2006. № 52 (Ч. 1). Ст. 549,
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета, № 96, 06.05.2019,
5. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.09.2017 года по делу № А46–13488/2016,
6. Решение ФАС Московского округа от 9 ноября 2011 г. по делу № А40–125210/09–110–860,
7. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 сентября 2015 г. по делу № А 40–15245/2015,
8. Определение Красногорского городского суда Московской области от 24.06.2019 по делу № 2–2606/2019,
9. Решение Апелляционного суда второго округа США от 16 октября 2015 года по делу The Authors Guild v. Google, Inc.,
10. Решение TGI Paris, 17 septembre 2019, RG 16/01008.
11. Решение LG Berlin, Urteil v. 21.01.2014, Az. 15 O 56/13
12. Аржанова, О. К. Функции цитат, реминисценций и аллюзий в сюжетообразовании прозаического произведения: дис.. канд. филол. наук/О. К. Аржанова. Самара, 2002. — 183 с.
13. Братусь Д. В. Идеи в сфере исключительного права: от понятия к оборотоспособности и правовой охране / Д. В. Братусь // Проблемы использования объектов авторских и смежных прав в арт-сфере: Сборник материалов «круглого стола» / Под ред. З. Ш. Шакеримовой, Д. В. Братусь. — Алматы: Lex Analitik, — 2017. — С. 76–92.
14. Гаврилов. Э. П. Советское авторское право: Основные положения. Тенденции развития. // М., ¨Наука¨ — 1984 г. — 222 с.,
15. Гулина В. В. Правовая природа произведений фанатского творчества // Вестник молодых учёных ПГНИУ Сборник научных трудов. Ответственный редактор Р. Р. Гильмутдинов. — Пермь, 2016 — С. 338–348,
16. Гурко А. Произведения фанатского творчества по авторскому праву России и США» // Интеллектуальная собственность: авторское право и смежные права» — 2015. — № 3. — С. 4–12,
17. Даррен Т.: Цифровое пиратство. Как пиратство меняет бизнес, общество и культуру // Изд.: Альпина Бизнес Букс — 2013 г. — 320 с.
18. Довгалюк А., Глонина В. Переработка произведения vs «параллельное» творчество: понятие, критерии разграничения // Журнал Российской школы частного права — Москва, 2018 г. — № 3 — С. 175–197,
19. Колосов В. А. Пародия в системе авторского права // журнал «Закон», 2013 г. № 9 — С. 120–132,
20. Королев М. П. Использование произведений при создании и дальнейшем использовании пародии // Актуальные проблемы российского права. — 2014. — № 3. — C. 381–388,
21. Лисаченко А. В. Фанаты или пираты [Текст] / А. В. Лисаченко, А. Р. Маштакова. // Российский юридический журнал. — 2016. — № 3. — С. 152–160
22. Лукьянов Р. Л. Гражданско-правовой режим охраны пародии // Право интеллектуальной собственности. 2012. № 1 (21) — С. 5–8,
23. Микрюков В. А. Ограничения и обременения гражданских прав. // М.: Статут. — 2007 г. — 255 с.
24. Прояева С. С. Реминисценция: художественный изыск или способ обойти копирайт? // Развитие общественных наук российскими студентами. 2017. № 3. — С. 112–115,
25. Семенюта Б. Е. Фанфики и Косплеи vs. Правообладатели оригиналов: в поисках баланса интересов // «Журнал Суда по интеллектуальным правам», № 27, март 2020 г., — С. 118–127,
26. Tushnet, Rebecca. Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law. (1997). Georgetown Law Faculty Publications and Other Works. // 17 Loy. L. A. Ent. L.J. — 1997 г. — С. 651–686,
27. Блогер BadComedian заявил, что его канал на грани закрытия из-за иска кинокомпании [Электронный ресурс]. URL: https://www.bfm.ru/news/415857 (Дата обращения: 02.11.2020).
28. George R. R. Martin, Someone Is Angry On the Internet [Электронный ресурс]. URL: http://grrm.livejournal.com/151914.html (Дата обращения: 05.11.2020),
29. Общественность встала на защиту блогера BadComedian [Электронный ресурс]. URL: https://www.bfm.ru/news/415932 (Дата обращения: 02.11.2020).
30. Ведьмак (игра) [Электронный ресурс]. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/ %D0 %92 %D0 %B5 %D0 %B4 %D1 %8C %D0 %BC %D0 %B0 %D0 %BA_(%D0 %B8 %D0 %B3 %D1 %80 %D0 %B0) (Дата обращения: 03.11.2020).
31. CD PROJEKT RED User Agreement [Электронный ресурс]. URL: https://regulations.cdprojektred.com/en/user_agreement (Дата обращения: 01.11.2020),
32. Соглашение подписчика Steam [Электронный ресурс]. URL: https://store.steampowered.com/subscriber_agreement/russian/ (Дата обращения: 15.10.2020).
33. EA Tools: лицензионное соглашение с конечным пользователем [текст воспроизведён с экземпляра программы] // The Sims 2 BodyShop, 2003 г.,
34. Лицензионное соглашение игр серии The Sims 3 и аддонов [Электронный ресурс]. URL: https://store.steampowered.com/eula/eula_47890?eulaLang=russian (Дата обращения: 03.11.2020),
35. Electronic arts лицензионное соглашение с конечным пользователем The Sims 4 [Электронный ресурс]. URL: https://media.contentapi.ea.com/content/dam/eacom/ru-ru/eula/eula-sims4-pc-rus-ru-14–07–14.pdf (Дата обращения: 03.11.2020),
36. Official EA Statement on Making Money Creating Mods & CC [Электронный ресурс]. URL: https://forums.thesims.com/en_US/discussion/comment/16175450/#Comment_16175450 (Дата обращения: 03.11.2020).
37. Nothing illegal here, nope, nope. In fact... [Электронный ресурс]. URL: http://paysites.mustbedestroyed.org/ (Дата обращения: 03.11.2020).