В статье рассматриваются универсальные и специально-юридические средства минимизации рисков предпринимателей-участников международного торгового оборота. Определяются наиболее эффективные из них, а также особенности их применения в практике внешнеторговой деятельности.
Ключевые слова: международный торговый оборот, предпринимательский риск, минимизация предпринимательских рисков, правовые средства минимизации рисков.
The article deals with universal and special legal means of minimizing the risks of entrepreneurs participating in international trade. The most effective of them are determined, as well as the features of their application in the practice of foreign trade.
Keywords: international trade turnover, business risk, business risk minimization, legal means of risk minimization.
В предпринимательской внешнеторговой деятельности для снижения отрицательного эффекта от непредвиденных либо вероятностных потенциально возможных негативных последствий важное значение имеют правовые средства. К особенностям правовых средств относят юридическую форму, нормативно-правовой уровень закрепления, гарантию со стороны государства обеспечения и реализации, а также юридически значимые последствия их использования.
Сами по себе, в отличие от экономических способов, они не снижают и не устраняют негативные последствия риска, но являются юридическими способами и инструментами, позволяющими урегулировать отношения между предпринимателем, его иностранными партнерами, иными участниками внешнеторговой деятельности, возникающие в процессе минимизации рисков [4, c. 375]. В частности, правовые средства дают возможность рационально распределить между партнерами-участниками международного торгового оборота вероятностные негативные последствия [3]. Так диспозитивный метод регулирования позволяет сторонам внешнеторгового контракта установить в нем такие условия распределения рисков, от которых они могут отступить при желании. В свою очередь посредством императивного метода регулирования объём последствий риска одной из сторон контракта может быть ограничен [3].
К универсальным правовым средствам управления рисками внешней торговли относят страхование и хеджирование [4, c. 376]. В данном случае одним из наиболее используемых в практике внешнеторговой деятельности способом минимизации последствий предпринимательского риска является страхование, являющийся одновременно по своей природе и экономическим, и правовым средством.
С юридической точки зрения страхование представляет собой самостоятельный вид гражданско-правового договора. Участник международного торгового оборота имеет возможность застраховать риск неисполнения зарубежным партнером обязательств по контракту, риски утраты товара, транспортные риски, и др. Вместе с тем при всей эффективности этот способ является и одним из самых дорогостоящих для участников внешнеторговой деятельности. Кроме того, как правило, страховые компании часто отказываются включать в договор страхования страновые риски, риски, связанные с обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажором), риски, связанные с колебанием валют, и др. [5].
Международными нормативными правовыми актами и договорами, а также национальным законодательством предусмотрены специально-юридические средства минимизации предпринимательских рисков.
В юридической литературе к специально-юридическим средствам минимизации предпринимательских рисков относят способы обеспечения обязательств, устанавливаемых во внешнеторговых контрактах, а именно: неустойку (штраф, пеня) (ст. 330 ГК РФ), залог (ст. 334 ГК РФ), удержание (ст. 359 ГК РФ), поручительство (ст. 361 ГК РФ), банковскую гарантию (ст. 368 ГК РФ) [5]., а также лизинг (ст. 665 ГК РФ) [8].
При применении указанных правовых средств следует учитывать некоторые особенности их применения в международном торговом обороте, и, в частности, при заключении внешнеторговых контрактов. Так, например, в Венской конвенции ООН 1980 г. отсутствуют нормы о неустойке. В этих случаях по согласованию сторон применяется законодательство государства одного из партнеров. Из этого следует, что неустойка во внешнеторговой деятельности является договорной, её условия применения определяются сторонами по согласованию в соответствующем разделе контракта.
Эффективными правовыми средствами минимизации рисков, связанных с неплатежами, являются предусмотренные российским и зарубежным законодательством расчеты в форме аккредитивов (ст. 867 ГК РФ), документарных инкассо (ст. 874 ГК РФ) и векселей (ст. 815 ГК РФ). Данные средства защищают как импортера, так и экспортера, сторону, как выполнившую свои обязательства от неоплаты, так и сторону контракта, сделавшей все платежи, от непоставки и неполной поставки товаров (услуг) [8].
В данном случае представляется достаточно эффективным используемый в странах континентальной системы права (Италии, Германия, Франция, и др.), а также англосаксонской такой способ обеспечения оплаты за поставленные товары, как институт резервирование права собственности (reserve de dominio). Им регулируются случаи продажи товара в кредит, либо когда поставка и передача товара покупателю осуществляется раньше его оплаты. При этом за продавцом остается право собственности на проданный товар, а в договор купли-продажи вносится специальная оговорка о сохранении за продавцом права собственности на проданный товар до тех пор, пока покупателем не будет произведен по нему последний платеж. Риски же случайной гибели или повреждения товара покупатель принимает на себя уже с момента передачи ему этого товара.
На наш взгляд, данный институт может являться эффективным средством минимизации внешнеторговых контрактных рисков, связанных с неплатежами за поставленные товары, и его следует рекомендовать к применению при заключении сделок с иностранными партнерами.
К специально-юридическим средствам минимизации предпринимательских рисков относят также средства юридической техники, в частности:
1) Юридические термины — слова или словосочетания, используемые для названия понятий, используемых при составлении внешнеторгового контракта. Чтобы исключить расхождения при их толковании в случае возникновения спора между сторонами важно давать в контракте их четкое определение.
Как представляется, такой же подход должен использоваться и в отношении торговых терминов. В международном торговом обороте для их однозначного толкования используется свод базисных правил Инкотермс (Incoterms). С 1 января 2020 г. действует новая редакция Инкотермс 2020, основанная на опыте применения всех предыдущих версий, а также учитывающая динамику развития современного международного торгового оборота. Так как Инкотермс 2020 является по своей природе торговым обыкновением [9], применение содержащихся в нем терминов должно осуществляться по согласованию сторон контракта. При использовании такого термина в тексте контракта необходимо указание на редакцию Инкотермс. В случаях, когда такое указание отсутствует, при возникновении спора судом используется та, которая действовала в момент заключения контракта [2; 9].
Инкотермс 2020 содержит свод правил, подробно регулирующих отношения участников, осуществляющих деятельность в международном торговом обороте. В этой связи представляется, что он сам по себе является эффективным правовым средством минимизации рисков, в частности, снижающим вероятность споров по исполнению условий контракта.
В пункте 11 ст. 1211 раздела VI «Международное частное право» ГК РФ предусмотрена возможность применения Инкотермс во внешнеторговых контрактах, заключаемых отечественными предпринимателями с зарубежными партнерами. В данной норме, в частности, упоминаются термины международного торгового оборота, которыми и являются Инкотермс. Применение их по российскому законодательству носит рекомендательный характер, т. е. необязательно, но допускается по согласованию сторон контракта. В этом случае они становятся обязательными для сторон. Таким образом правила и термины Инкотермс не подменяют право, но действуют в его рамках, в этой связи несогласованные условия, отношения сторон по контракту, в случаях возникновения разногласий разрешаются в арбитраже на основе положений определенного сторонами законодательства, под юрисдикцией которого находится одна из сторон.
Следует отметить значение правил Инкотермс при регулировании контрактов, осложнённых иностранным элементом, на что обратил внимание Верховный Суд РФ в своем постановлении № 24 от 9 июля 2019 г. [7] указав, что положения Инкотермс, когда они содержатся в договоре, обладают приоритетом перед диспозитивными нормами договорного статута, под которым понимается право, подлежащее применению к обязательствам из сделки.
Также следует обратить внимание, что во многих странах мира (например, в Испании, Ираке, и др.) в отличие от Российской Федерации положения Инкотермс являются обязательными для исполнения сторонами контракта. Так, в Украине Инкотермс — не деловой обычай, а предписанные законом правила при заключении договоров.
2) Средством юридической техники, используемым при составлении внешнеторгового контракта, являются ссылки. Стороны при составлении контракта, согласовании условий, определении порядка действий могут сослаться на методические рекомендации, правовой акт, что позволит оптимизировать юридическую конструкцию контракта, сократить его объем, избавив от излишних подробностей. Так, важнейшим документом в регулировании международного торгового оборота являются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, которые вместе с тем имеют только рекомендательный характер. Вместе с тем стороны могут избрать их в качестве права, подлежащего применению к договору. Такой выбор можно рассматривать как материальную отсылку, означающую инкорпорацию положений Принципов УНИДРУА в контракт, либо как коллизионную отсылку, влекущую применение Принципов вместо национального права [6]. Таким образом посредством ссылки стороны контракта могут урегулировать многие возникающие между ними отношения, и соответственно минимизировать риски, связанные с вероятными коллизиями и пробелами внешнеторгового контракта.
3) К специально-юридическим средствам минимизации предпринимательских рисков относят также юридические конструкции. Они представляют собой средство юридической техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении текста внешнеторгового контракта. Юридическая конструкция договора характеризуется сочетанием и последовательностью изложения элементов договора, его предмета, условий, сроков, обязательств сторон, и др. Логичность, внимание к отдельным деталям снижают вероятность неоднозначного толкования его положений. В этой связи при составлении внешнеторгового контракта следует с особым вниманием отнестись к построению его юридической конструкции, что позволит минимизировать многие риски в последующем.
4) Еще одно эффективное средство минимизации предпринимательских рисков — оговорки в контракте. С помощью их может быть предусмотрена многовариантность условий и исполнения контракта, что позволяет минимизировать вероятность возникновения на практике не урегулированных сторонами отношений. В предпринимательской практике при составлении внешнеторговых контрактов используются следующие виды оговорок:
- Защитные, направленные на минимизацию рисков, связанных с колебанием валюты. К таким оговоркам относятся валютная, золотая (цена товара в валюте привязывается к цене золота определенного количества и пробы), индексная оговорки (определяются индексами цен на данный товар на мировом рынке).
Валютные оговорки используются для корректировки и учета суммы платежа при изменении валютного курса. Валютные оговорки считаются наиболее эффективным средством минимизации негативных последствий при валютных рисках [8]. Их предлагается использовать при заключении внешнеторговых контрактов, включая их в перечень обстоятельств, которые следует считать непреодолимой силой (форс-мажором) [1].
- Оговорки о применимом праве, которое определяется по соглашению сторон внешнеторгового контракта. При этом дополнительно может быть указано о применимости к возникающим между сторонами отношениям международных или методических документов, в частности, например упоминавшихся уже выше Принципов УНИДРУА. Условие о применимом праве во внешнеторговом контракте следует формулировать таким образом, чтобы исключить возможность его неоднозначного толкования.
Выбор применимого права сторонами внешнеторгового контракта может быть реализован посредством формулировки в контракте специального отдельного положения, но также возможно это осуществить посредством его указания в оговорке о фиксированной юрисдикции (арбитражной оговорке).
- Арбитражные оговорки являются ещё одним видом оговорки, посредством которой определяется порядок действий сторон внешнеторгового контракта при возникновении между ними спора требующего по общему согласию разрешения в суде (арбитражном, третейском) или способом медиации. В частности, арбитражной оговоркой определяются юрисдикция, суд (место), время передачи дела в суд, язык производства по делу, и т. п.
Четкая формулировка содержания арбитражной оговорки позволяет предпринимателям — участникам международного торгового оборота в случаях возникновения спора с иностранным партнером выбрать наиболее подходящую для него юрисдикцию и соответственно минимизировать риски, связанные с его неблагоприятным разрешением.
- Действенным правовым средством являются и форс-мажорные оговорки, направленные на освобождение от ответственности при наступлении обстоятельств непреодолимой силы и невозможности исполнения обязательства по внешнеторговому контракту. Порядок применения и перечень положений о форс-мажоре устанавливаются ГК РФ (п. 3 ст. 401), а также в ряде международных документов (ст. 79 Венской конвенции 1980 г., ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА, разд. 8:108 Принципов Европейского договорного права, Оговоркой ICC 2003 г. о форс-мажоре (публикация ICC № 650)).
В практике предпринимательской внешнеторговой деятельности используются также расширенные соглашения сторон контракта о форс-мажоре. В рамках такого соглашения сторонами могут быть согласованы условия прекращения обязательств, при наступлении какого-либо события. Такое соглашения иногда называют «отменительной оговоркой», оно позволяет прекратить действие внешнеторгового контракта, когда его исполнение становится сторонам невыгодным, что позволяет минимизировать риск вероятных убытков.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
Специально-юридические средства имеют важнейшее значение для минимизации предпринимательских рисков и требуют особого внимания при составлении внешнеторгового контракта.
При выборе конкретных средств минимизации рисков предприниматели-участники международного торгового оборота должны стремиться к достижению оптимального сочетания, баланса правовых, организационных и экономических средств различных видов.
Литература:
- Акопова Е. С. Риски внешнеторговой деятельности и их минимизация при заключении внешнеторгового контракта / Е. С. Акопова, О. Н. Воронкова // Известия Байкальского государственного университета. – 2019. – № 1. – С. 64-71.
- Бакуева М. Г. Руководство по правовому управлению рисками по внешнеторговым контрактам для малого и среднего предпринимательства. Методическое пособие для экспортно-ориентированных субъектов малого и среднего предпринимательства / М. Г. Бакуева. – Екатеринбург: ООО «ПРОГРЕСС ГРУПП», 2014. – С. 37;
- Золотухин А. В. Предпринимательский риск как экономическая и правовая категория: сравнительный аспект / А. В. Золотухин // Бизнес, менеджмент и право. – 2015. – № 1. – С. 42.
- Кондратьева Е. М. Правовой риск-менеджмент во внешнеторговых контрактах / Е. М. Кондратьева // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. – 2015. – № 9-2. – С. 375.
- Кондратьева Е. М. Правовые аспекты управления контрактными рисками внешней торговли / Е. М. Кондратьева, М. С. Горина // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. – 2015. – № 2. – С. 122.
- Малкин О. Ю. Выбор вненациональных источников в качестве применимого права / О. Ю. Малкин // Хозяйство и право. – 2019. – № 9. – С. 103-112.
- О применении норм международного частного права судами Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2019. – № 10.
- Панарина М. М. Способы минимизации бизнес-рисков: правовая природа, виды и анализ рисков / М. М. Панарина // Право и экономика. – 2016. – № 3. – С. 21.
- Чурилов А. Ю. Особенности использования Инкотермс 2020 в международной коммерческой практике / А. Ю. Чурилов // Российский внешнеэкономический вестник. – 2020. – № 7. – С. 48.
