В статье рассматриваются вопросы получения следователем содержания электронных сообщений как нового следственного действия, регламентированного ч. 7 ст. 185 УПК РФ. Предлагается дефиниция «электронного носителя информации».
Ключевые слова: электронный носитель информации, следственное действие, электронная информация, следователь.
Технологические возможности задействуются только в обычной жизни законопослушных граждан, но и в преступной деятельности, поэтому оперативный доступ следователем к информационным технологиям часто становится основой для успешного исхода в расследовании уголовного дела. Так, между участниками организованных преступных групп могут быть установлены такие обстоятельства, которые впоследствии будут иметь ключевое значение в доказывании.
Важность указанного обстоятельства обусловила попытки законодателя урегулировать получение информации об электронных сообщениях в уголовно-процессуальном законодательстве. В 2016 г. в ст. 185 УПК РФ закреплено полномочие следователя при наличии достаточных оснований по решению суда провести осмотр и выемку электронных сообщений. Данная норма сформулирована формально, поэтому требует обращения к иному федеральному законодательству, регулирующему сферу информационных коммуникаций, — ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [7], ФЗ «О связи» [8], где раскрывается содержание понятий «электронное сообщение», «электросвязь».
Исследователями отмечается противоречие содержания данной нормы, так как происходит выемка информации, которая находится на носителях связи, что, представляется, неприменимо к почтово-телеграфным сообщениям [3, с.16; 5, с. 124]. В данном случае имеется в виду трудности определения предмета следственного действия, формы его осуществления [6, с. 59].
Представляется, с одной стороны, что наложение ареста на электронные сообщения невозможно [9, с.76], так как выемка происходит непосредственно при осмотре электронного сообщения. Однако, с другой стороны, использование положений ч. 7 ст. 185 УПК РФ не ограничивает правоприменителя при осмотре мобильных абонентских устройств пользователей (мобильных телефонов), во внутренней памяти которых могут содержаться сохраненные электронные сообщения, переданные или полученные при помощи различных сетевых средств обмена информацией [2, с. 65].
При этом в судебной практике отмечается, что в ч. 7 ст. 185 УПК РФ идет речь о почтово-телеграфных отправлениях, содержащихся на электронном устройстве, передаваемых по сетям электросвязи, к которым мгновенные сообщения, передаваемые по информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и зафиксированные в телефонах, не относятся [1]. В связи с чем возникает вопрос, что именно относится к «электронным носителям информации», так как отсутствие в УПК РФ точно определенной категории приводит к противоречивой практике, а также трудности в отнесении информации к вещественным доказательствам. Например, в одной ситуации следователь изымает ноутбук как электронный носитель информации, в другой — изымает только жесткий диск или же отказывает в копировании информации, так как полагает, что провел выемку предмета — ноутбука, а не выемку электронных носителей информации.
Стоит понимать, что следователю важно получить информацию о преступлении в порядке, установленном законом. Необходимо отграничивать выемку электронных носителей информации (и копирование интересующей следствие цифровой информации) от выемки, например, сотового телефона, который был украден. В первом случае обязательно участие не только специалиста, обеспечивающего сохранность носителей и данных, в них содержащихся, но и понятых, гарантирующих законность производства следственного действия. Во втором случае — эти участники необязательны.
Ситуации, когда необходимо изъять цифровые данные, нельзя подменять, например, выемкой компьютера (ноутбука). Так, если требуется получить электронные сведения, содержащиеся в памяти видеорегистратора, то изымается только его карта памяти.
И если законный владелец изымаемых электронных носителей информации или обладатель содержащейся на них информации ходатайствует о копировании информации на другие электронные носители информации, предоставленные этими лицами, то специалист, участвующий в следственном действии, производит копирование по решению следователя, если это не может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. После скопированная информация передается законному владельцу (обладателю). С одной стороны, это предусмотрено для того, чтобы не создавать трудности законному владельцу (обладателю) в пользовании техническими устройствами, то есть законодатель обеспечивает законные интересы владельцев (обладателей) электронных средств. С другой стороны, вряд ли следователь в каждом случае безошибочно и уверенно определит, сможет ли копирование и передача данных воспрепятствовать (навредить) расследованию преступления или нет, поэтому не редкостью является отказ следователю со стороны суда в удовлетворении ходатайства на совершение соответствующего следственного действия.
В юридической литературе обсуждается вопрос о том, можно ли признать копирование электронных носителей информации самостоятельным следственным действием. Ряд авторов полагает, что копирование электронной информации вполне может рассматриваться в качестве самостоятельного следственного действия, изъятие электронных носителей и копирование электронной информации — это два дополняющих действия [4, с. 32].
Таким образом, для практических целей целесообразно в ст. 5 УПК РФ предусмотреть определение понятия «электронные носители информации», заимствовав его, например, из ГОСТ 2.051–2013 и изложить в следующей редакции:
«Электронный носитель информации — это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью технических (электронных) устройств для считывания информации».
Литература:
- Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 24.05.2019 по делу № 22–2351/2019 // КонсультантПлюс [сайт]. — URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 08.12.2020).
- Васюков, В. Ф. Осмотр, выемка электронных сообщений и получение компьютерной информации / В. Ф. Васюков // Уголовный процесс. — 2016. — № 10 (142). — С. 64–67.
- Зазулин, А. И. Получение следователем информации, содержащейся в сообщениях, передаваемых посредством электронной почты и мессенджеров: проблемы процессуального регулирования / А. И. Зазулин // Российский следователь. — 2018. — № 5. — С. 16–19.
- Зуев, С. В. Электронная информация и ее носители в уголовно-процессуальном доказывании: развитие правового регулирования / С. В. Зуев // Вестник ЮУрГУ Серия «Право». — 2017. — Т. 17. — № 1. — С. 31–35.
- Осипенко, А. Л. Особенности расследования сетевых компьютерных преступлений / А. Л. Осипенко // Российский юридический журнал. — 2010. — № 2. — С. 121–126.
- Супрун, С.В., Черкасов, В. С. О противоречивом характере новеллы в законодательном регулировании следственного действия «наложение ареста на почтово-телеграфные отправления» / С. В. Супрун, В. С. Черкасов // Вестник Омской юридической академии. — 2017. — Т. 14. — № 1. — С. 59–64.
- Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 08.06.2020) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 31 (1 ч.). — Ст. 3448.
- Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ (ред. от 15.10.2020) «О связи» // Собрание законодательства РФ. — 2003. — № 28. — Ст. 2895.
- Черепанова, Л. В. Процессуальный порядок получения сообщений, передаваемых по сетям электросвязи, при производстве по уголовному делу / Л. В. Черепанова // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. — 2019. — № 17–1. — С. 76–78.
