Статья посвящена одной из наиболее актуальных проблем заключения концессионных соглашений без проведения конкурса. На основании проведенного эмпирического исследования был выявлен проблемный момент в Федеральном законе от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в части не закрепления обязанности концедента удостоверения обеспечения исполнения обязательств концессионера.
Ключевые слова: концессионное соглашение, неосмотрительность, без проведения конкурса, обеспечение исполнения обязательств.
Цель представленной научной работы: исследование механизма заключения концессионного соглашения, а именно заключения концессионного соглашения с лицами, выступающими с соответствующей инициативой, анализ п.11 ст.23 и п.6.1 ст.25 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», разработка по возможности предложений и рекомендаций по минимизации аналогичных споров, рассмотренных в настоящей статье.
Научная новизна заключается в проведенном анализе нормативных актов, регламентирующих порядок заключения концессионных соглашений, а также возможных проблем, возникающих в судебной практике, разобранных на личном примере, предложении совершении действующего законодательства.
В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
На основании п.4.1. ст.37 Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2–4.10 и 4.12 настоящей статьи.
Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (п.4.2. ст.37 Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях») [1].
Статья 10 Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» определяет перечень существенных условий, включающихся в концессионное соглашение.
Необходимо акцентировать внимание на п.6.1 вышеуказанной статьи: «способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется».
Статья 23 Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» указывает содержание конкурсной документации. Однако нам бы хотелось акцентировать внимание на п.11 вышеуказанной статьи: «указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, требование о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частью 4 статьи 42 настоящего Федерального закона, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере».
Пункт 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» определяет функции конкурсной комиссии. Одной из функций конкурсной комиссии является проверка документов и материалов, представленных заявителями, участниками конкурса в соответствии с требованиями, установленными конкурсной документацией на основании пункта 5 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона, и достоверность сведений, содержащихся в этих документах и материалах.
В соответствии с пп.4 п.4.11. ст.37 Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) [2].
На рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения в соответствии с действующим законодательством «будущему» концеденту отводится 30 календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения.
Фактически, в среднем концедент будет иметь 20 рабочих дней на проверку документов. Однако в настоящий момент законодательно не закреплена обязанность концедента по установлению достоверности документов концессионера в части обеспечения исполнения обязательств.
В связи с данной проблемой возникла ситуация на практике, в которой удалось поучаствовать автору настоящей статьи.
29.12.2020 г. Арбитражным судом Свердловской области было вынесено решение в рамках рассмотрения дела № А60–15923/2020 [3].
Суть дела сводилась к следующему, концессионер представил концеденту подложные документы (недействительную банковскую гарантию) при заключении инициативного концессионного соглашения.
В данном случае банковская гарантия не являлась составной частью конкурсной документации, ее главная функция выражалась в возможности обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению концессионером.
Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, априори гарантирует как добросовестность своих намерений, как субъект гражданского оборота, так и достоверность предоставляемых документов.
Мы полагаем, что в связи с предполагаемой добросовестностью лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, в настоящий момент отсутствует явно выраженное закрепление в части проверки достоверности представленных документов. Суть проверки в основном сводится к сверке наличия документов, указанных в конкурсной документации.
При подготовке к судебному заседанию нами был изучен довольно объемный массив практики по аналогичным спорам. Однако, 95 % таких дел относились к разрешению споров по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Но одно дело все-таки удалось найти — это решение Арбитражного суда Иркутской области от 09.10.2019 г. по делу № А19–10753/2019 [4].
Таким образом, можно сделать вывод, что в настоящий момент аналогичных решений в судебной практике мало.
Одним из главных доводов оппонирующей стороны является ссылка на обязанность удостовериться в представленных заявителем документах. Хотя, как было отмечено выше, данная обязанность концедента при заключении с лицами, выступающими с инициативой заключения концессионного соглашения, отсутствует.
Неосмотрительность концедента не была установлена ни решением Арбитражного суда Свердловской области (дело № А60–15923/2020), ни решением Арбитражного суда Иркутской области (дело № № А19–10753/2019).
Следовательно, концедент был обязан лишь удостовериться в наличии возможности заявителя обеспечить исполнения обязательств по будущему концессионному соглашению.
Заключение
На основании проведенного в настоящей работе исследования можно сформулировать следующие выводы:
- При заключении концессионного соглашения с лицами, выступающими с инициативой заключения концессионного соглашения, не удостоверяясь в действительности способа обеспечения исполнения обязательств (банковской гарантии), концедент подпадает под определенные будущие риски, однако не нарушает положения Федерального закона от 21.07.2015 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»;
- В настоящий момент отсутствует законодательное закрепление обязанности концедента проверки достоверности документов заявителя в части обеспечения исполнения обязательств по инициативному концессионному соглашению.
Таким образом, нам видится целесообразным, во-первых, увеличить срок рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения до 30 рабочих дней, во-вторых, закрепить обязанность концедента проверки достоверности документов заявителя в части обеспечения исполнения обязательств по инициативному концессионному соглашению во избежание будущих судебных споров.
Литература:
- Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О концессионных соглашениях» (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.12.2020).
- Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 24.02.2021) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
- Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.12.2020 по делу № А60–15923/2020. — Текст: электронный // Картотека арбитражных дел: [сайт]. — URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/151ec585-cff2–4ddc-b686–6906c1e97f23/93c4c9a3–603e-4dce-a559-d71c34b64519/A60–15923–2020_20201229_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 04.03.2021).
- Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09.10.2019 по делу № А19–10753/2019. — Текст: электронный // Картотека арбитражных дел: [сайт]. — URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/9857f8da-0fa2–4d81–92e9-c8fd0f9ab3a4/8e8ed7e9–1498–45c6–9519-f8b5b1fc55ee/A19–10753–2019_20191009_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 04.03.2021).
