В данной статье рассматривается законодательное регулирование рекламной деятельности в РФ. Исследуется понятие рекламы, ее виды, субъекты рекламной деятельности, содержание и требования к рекламной деятельности. Проводится обзор судебной практики по Оренбургской области.
Ключевые слова: реклама, рекламная деятельность, информация, ненадлежащая реклама, виды рекламы, субъекты рекламной деятельности, требования к рекламе.
Актуальность исследования правовых аспектов регулирования рекламной деятельности обусловлена активным распространением рекламы как информации, содержащей сведения о товарах, работах и услугах с целью предложения их потенциальным потребителям. Реклама — важный механизм, используемый в процессе реализации предпринимательской деятельности с целью достижения наибольшей эффективности производства.
Основным нормативным правовым актом, регулирующим сферу рекламы, является Федеральный закон № 38-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О рекламе», который принят 13 марта 2006 года (далее — ФЗ «О рекламе») [1]. Необходимо отметить, что в указанный закон неоднократно вносились изменения, что, в частности, связано с развитием масс-медиа.
В ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Важным для правоприменительной практики является Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в котором указано, что не всякая информация является рекламой, так, в соответствии с абз. 4 п.1 Постановления: «Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой».
Несколько иной подход к рекламе заложен в Гражданском кодексе РФ, где она понимается, как «приглашение делать оферты» в соответствии со ст. 437. Но реклама при этом не тождественна оферте (предложения заключить договор) и отличается по двум признакам: она всегда обращена к неопределенному кругу лиц, ее целью не является сообщение о существенных условиях будущего договора. Данные признаки так же исходят из того, что реклама только демонстрирует отличительные свойства товара, информирует потребителей о нем [2].
Аналогичным образом реклама отличается и от публичной оферты (п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ). Публичная оферта так же, как и реклама, обращена к неопределенному кругу лиц, но при этом должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи. Еще одним отличием публичной оферты от рекламы служит то, что при распространении публичной оферты, похожей на рекламу (например, когда в рекламе сотовой связи подробно описывается предлагаемый тарифный план), рекламодатели, как правило, делают оговорку «предложение действительно до ….. (дата)».
В зависимости от критериев классификации реклама может быть нескольких видов.
По критерию возможных потребителей рекламируемых товаров, работ или услуг реклама бывает потребительская и деловая. В потребительской рекламе представлены продукты питания, мебель, бытовые услуги, то есть все то, что может быть использовано потребителями в личных целях. Деловая реклама, наоборот, направлена к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (например, реклама бурового оборудования, иной техники для промышленного производства).
По предмету реклама делится на товарную и нетоварную. Соответственно, товарная — реклама товаров или продукции, вторая — реклама концертных, юридических, медицинских услуг и другое.
С точки зрения психического воздействия выделяют рекламу рациональную и эмоциональную. Рациональная реклама воздействует на сознание потенциальных потребителей путем четкой аргументации, сопровождающейся соответствующей иллюстрацией. Эмоциональная реклама обращена к эмоциям и чувствам посредством ассоциаций, результатом чего является воспоминания положительных моментов.
И самой широкой классификацией является та, критерием которой выступает способ размещения. Согласно указанному критерию реклама бывает наружная (на вывесках, билбордах, световых панелях и т. д.), телевизионная (рекламный ролик, бегущая строка), реклама в интернете, печатная (в газетах, журналах, брошюрах и т. д.), на транспорте, на радио. Наибольшую популярность в связи с массовым распространением информатизации приобретает реклама в интернете, при этом регулирование такой рекламы требует более четкой регламентации, поскольку в ранее названном ФЗ «О рекламе» о распространении рекламы в интернете нет практически ничего: указано лишь, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться таким способом, но он применим по отношению к рекламе основанных на риске игр и пари, рекламе финансовых услуг и финансовой деятельности, рекламе цифровых финансовых активов и рекламе в сфере арбитража (третейского разбирательства). Таким образом, напрашивается вывод о том, что требования к рекламе, размещаемой через интернет аналогичны общим требованиям к рекламе, речь о которых пойдет позже.
Что касается субъектов рекламной деятельности, то в науке нет однозначного ответа на этот вопрос. О. А. Беляева выделяет два круга субъектов: 1) те, кто непосредственно занимается созданием и распространением рекламной информации (рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспределитель), 2) те, для кого проводятся рекламные кампании, т. е. неопределенный круг потребителей рекламы.
В ФЗ «О рекламе» субъектом рекламных отношений (не деятельности) являются лица, перечисленные в ст. 3: рекламодатель как источник рекламной информации, рекламопроизводителъ — лицо, осуществляющее приведение рекламной информации к готовой для распространения форме, рекламораспространитель, потребители рекламы — те, для кого реклама создается [3].
Иное мнение у В. А. Колыбановой, которая считает, что «единственным субъектом рекламной деятельности, осуществляемой в гражданско-правовой форме предпринимательской деятельности, является рекламопроизводитель» [4]. По мнению указанного автора, потребители рекламы прямо к рекламной деятельности вообще не относятся, так как являются получателями готового продукта — рекламы.
Можем согласиться с двумя приведенными мнениями. Если рассматривать рекламную деятельность как процесс не только продвижения (создания и распространения) рекламы, но и дальнейшего «потребления» со стороны потребителей, то точка зрения О. А. Беляевой представляется наиболее верной. Если же исходить из того, что рекламная деятельность — исключительно предпринимательская деятельность, направленная на производство рекламы как результата, мнение В. А. Колыбановой также имеет место.
Законодательством установлены требования к содержанию рекламной информации, которые содержатся в ст. 5 ФЗ «О рекламе». Концепция изложения требований к рекламе претерпела изменения. В ранее действующем Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»перечислялись общие требования к рекламе и, в дополнение к ним, раскрывалось содержание видов ненадлежащей рекламы: недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной, скрытой. В новом Законе закреплены две разновидности ненадлежащей рекламы: недобросовестная и недостоверная, а остальные являются общими запретами к содержанию рекламной информации.
Недобросовестной является реклама, которая:
— содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
— порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
— представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
— является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Реклама должна быть достоверной. Недостоверная реклама содержит информацию, не соответствующую действительности, в том числе о характеристиках товара, об ассортименте и о комплектации товаров, о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара, об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара и др.
В качестве примера недостоверной рекламы приведем дело, рассмотренное арбитражным судом.
Согласно материалам дела ООО «ОПАЛ» (далее — истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к УФАС по Оренбургской области о признании незаконным решения от 04.06.2019г. № 07/17/14/2019 о признании рекламы ненадлежащей, и предписания 04.06.2019 г. по тому же делу. В адрес УФАС по Оренбургской области поступило заявление от представителя компании «СПОРТ ЭНД ФЭШН МЕНЕДЖМЕНТ ПТЕ.ЛТД» (далее — компания) по факту использования истцом исключительных прав на товарный знак «50 %» цены пополам» (с изображением разорванного ценника) при распространении на витрине магазина «Sunlight» следующей информации: «все цены -50 % пополам». Истец не имел право размещать рекламу с таким содержанием, так как использовался товарный знак «50 %» с изображением разорванного ценника» в отсутствие разрешения на его использование, поскольку его правообладателем на основании свидетельства на товарный знак является указанная компания. Право использования товарного знака юридическому лицу ООО «ОПАЛ» не выдавалось. Суд считает, что административный орган правомерно установил в действиях истца факт нарушения п. 7 ч. 3 статьи 5 ФЗ о рекламе. Таким образом, требования ООО «ОПАЛ» суд оставил без удовлетворения [5].
Также в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.
Данное требование пришло в действующем Законе заменило статью «Неэтичная реклама». Применение данной статьи сталкивалось с проблемой доказательства факта распространения указанной рекламы в связи с неопределенностью формулировки.
Следующее правило касается товаров, в отношении которых утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения. В рекламе не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях, что направлено на защиту несовершеннолетних в связи с особенностями психики детей.
Таким образом, требования о рекламе являются логичными, подробными, многие из них носят более общий характер (например, требование о законности рекламы). Отменены многие положения ранее действовавшего Закона, которые показали невозможность или нецелесообразность применения.
Литература:
- Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрании законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. № 12. ст. 1232.
- Беляева О. А. Предпринимательское право: Учебное пособие. — Изд. 2-е. — М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», ИНФРА-М, 2009. — 353 с.
- Смагина И. А. Предпринимательское право: учебное пособие. — М.: Омега-Л, — 2007. — 286 с.
- Колыбанова В. А. Рекламная деятельность как вид предпринимательства // Российская юстиция. — 2018. — № 6. — С. 66–68.
- Решение Арбитражного суда Орска Оренбургской области от 29 января 2020г. по делу № А47–13092/2019 // //sudact.ru/arbitral/doc/1BS5Bk0KSwC/ (дата обращения: 22.03.2021).
