Проблемы цифрового права при реализации концессионных соглашений, объектом которого являются объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения



Актуальность данной темы обуславливается тем, что объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения является новым и уникальным объектом концессионных соглашений. Данный объект напрямую связан с цифровым правом, т. к. является объектом правоотношений, урегулированных нормами цифрового права.

Целью данной работы является изучение концессионного соглашения на объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения, а также его связь с цифровым правом и выявление возможных проблем в их взаимосвязи.

Объект исследования.Отношения между субъектами, заключающими концессионное соглашение на объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения и нормами цифрового права

Предмет исследования.Предметом исследования является изучение норм российского законодательства и научных подходов к объектам концессионного соглашения информационных технологий и технических средств их обеспечения, а также норм цифрового права.

Концессионное соглашение распространены в странах, где власть монополизировала приносящую доход деятельность и предоставляет возможность осуществлять ее в виде особых преимуществ определенному кругу лиц [14]. Концессионное соглашение является формой государственно-частного партнерства. Государственно-частное партнерство представляет собой правовой институт, направленный на удовлетворение интересов не только публичного субъекта, но и частного лица в общей цели решения социально-экономических задач. В первую очередь целью самого государственно-частного партнерства является привлечение инвестиций, а именно вовлечение частного сектора в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или частной собственности.

Также необходимо сказать, что целью государственно-частного партнерства является создание или реконструкция имущества, то есть конкретных объектов, которые реализуются совместно с государственными органами и частными компаниями.

В 2018 году произошли изменения в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» и была добавлена новая глава. К перечню объектов концессионных соглашений были впервые добавлены объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения.

Данное изменение представляет собой еще одним шагом к пути совершенствования правовых основ взаимодействия органов Российской Федерации и частных лиц. Совершенствование же заключается в создании нормативной базы для объекта информационных технологий.

До этого изменения к объектам концессионных соглашений относились такие объекты как объекты железнодорожного транспорта, гидротехнические сооружения, объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения и так далее — то есть объекты необходимые для производства общественных благ. В связи с развитием общества и вытекающим из этого развитием информационных технологий, которыми с каждым днём пользуются всё больше людей и который охватывает всё более широкий круг взаимодействия с обществом, в том числе и с государством, полагаем было верным решением расширить перечень объектов путем добавления объектов информационных технологий.

Сложность и новизну исследования обуславливает редкое применение и использование норм о концессионном соглашении на объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения, относительная новизна такого вида соглашение и, следовательно, отсутствие опыта правоприменения, а также тот факт, что тема недостаточно поработана в научной литературе.

Ранее, до принятия изменений в Закон «О концессионных соглашениях», объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения не входили в перечень объектов, что вызывало затруднения, в отношении заключения концессионных соглашений. Несмотря на это, такие соглашения всё же заключались, но основным объектом являлись не эти объекты. В таких соглашения объекты информационных технологий были лишь «вспомогательными» несмотря на то, что они и являлись первостепенной задачей. Это создавало определенные риски и в судебной практике имеются такие примеры.

Решение арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.10.2015 г. по делу № А71–7057/2015, в котором суд постановил, что системы фото- и видеофиксации нарушений правил дорожного движения и центр обработки данных не относятся к элементам обустройства автомобильных дорог, не участвуют в организации, регулировании дорожного движения, а также не являются средством обеспечения безопасности дорожного движения. Также, не относится к элементам обустройства автомобильных дорог и центр, обработки данных, включающий в себя помещение, то есть объект концессионного соглашения не относится к объектам, определенным частью 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях [8].

В связи с этим, конкурс был аннулирован, а заключенное по его итогам концессионное соглашение — признано недействительным.

В данном примере объектом выступали элементы обустройства автомобильных дорог, что в свою очередь и не являлось основной целью и из-за отсутствия на тот момент понятия об объектах информационных технологий в концессионных соглашениях иск удовлетворён не был.

Говоря об объекте информационных технологий и технических средств их обеспечения в концессионном соглашении, возникает вопрос о том, будет ли регулироваться данный объект нормами цифрового права.

В доктрине не выработано единого определения цифрового права и цифровых прав.

В Гражданском кодексе сказано, что под цифровыми правами признаются обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Из самого определения цифровых прав вытекает ряд вопросов, таких как сама природа цифровых прав и его место в гражданском законодательстве. Ряд ученых придерживается позиции, что цифровые права не могут считаться самостоятельным объектом гражданских прав, поскольку являются формой выражения и осуществления существующих имущественных прав [10]. Другие ученые поддерживают закрепление в ГК РФ цифровых прав как отдельных объектов гражданских прав [11].

Закреплённые в статьях ГК РФ нововведения вызвали определённые проблемы, связанные с гражданско-правовой квалификацией цифровых прав [13].

Правовое регулирование исследуемого объекта концессионных соглашений прямо подпадает под условия нормы об обязательственных правах, которыми являются цифровые права.

В ГК РФ прямо сказано, что содержание и условия определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Правила инвестиционной платформы закреплены в ст. 4 Федерального закона от 02.08.2019 N 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данный закон отвечает цели заключения концессионных соглашений — привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации (ст. 1 ФЗ «О концессионных соглашениях), но также там сказано, что действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения, возникающие в связи с инвестированием способами, не предусмотренными настоящим Федеральным законом. Способами же считается предоставление займов, приобретение эмиссионных ценных бумаг, приобретение утилитарных цифровых прав, приобретение финансовых активов.

Согласно ст. 8 Закона «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» утилитарные цифровые права по своей юридической природе представляют собой приобретаемые, отчуждаемые и осуществляемые в инвестиционной платформе права требования:

— передачи вещи;

— передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности;

— выполнения работ и (или) оказания услуг.

Из числа утилитарных цифровых прав законодатель исключил права требования передачи имущества, право на которое подлежит государственной регистрации, и (или) право требовать имущество, сделки с которым подлежат государственной регистрации или нотариальному удостоверению [16].

Обязательство концессионера по осуществлению государственной регистрации является существенным условием соглашения и предусмотрено Гражданским кодексом. В отношении программ для ЭВМ и баз данных государственной регистрации подлежит только переход исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных к другому лицу по договору или без договора (пункт 5 статьи 1262 ГК РФ). В других случаях, в том числе при заключении лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственная регистрация не осуществляется [7].

То есть государственная регистрация может быть осуществлена, и в этом случае концессионное соглашение на объект информационных технологий и технические средства его обеспечения не будут регулироваться Законом «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Здесь возникает вопрос в следующем, концессионное соглашение на объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения имеют напрямую связь с цифровым правом, но не с цифровыми правами. Как минимум данная проблема требует не только регулирования, но и в целом цифровое право, как отрасль должна регулироваться либо же отдельным нормативно-правовым актом, либо же требует отдельного места в Гражданском кодексе.

Говоря об исключительных правах. Они приобретаются концендентом в момент создания таких результатов.

Если объектом концессионного соглашения наряду с объектами информационных технологий являются технические средства обеспечения функционирования объектов информационных технологий, право собственности и (или) исключительное право на эти технические средства возникают у концедента на основании концессионного соглашения.

По мнению ученых, приведенное правило содержит по меньшей мере два противоречия законодательству об интеллектуальной собственности: «во-первых, исключительное право далеко не на все охраняемые результаты интеллектуальной деятельности возникает с момента их создания и представления в объективной форме. Во-вторых, неясно, каким образом технические средства, не являющиеся объектами правовой охраны, оказались отнесенными к объектам исключительных прав. Согласно позиции законодателя объект информационных технологий может составлять единое целое с иными результатами интеллектуальной деятельности и даже со средствами индивидуализации, что сложно себе представить в отношении последних, исключительные права или права использования которыми принадлежат концеденту» [15].

Программы для ЭВМ и базы данных могут быть размещены в информационной системе или быть ее частью, но несмотря на невозможность существования программы для ЭВМ и базы данных вне компьютерного или иного технического устройства, осуществление исключительного права на программы для ЭВМ и базы данных и распоряжение исключительными правами на них осуществляется вне такой информационной системы[1].

Если рассматривать концессионное соглашение на объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения не только в теории, касательно вопросов регулируется ли это Законом «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», также в сфере интеллектуального права и будет ли подпадать под действие законодательства о цифровом праве, а рассмотреть через призму реализации цифровых прав с помощью заключения концессионных соглашений, то есть на практике.

В 2014 г. принимается Государственная программа Российской Федерации «Информационное общество», целью которой является повышение качества жизни и работы граждан, улучшение условий деятельности организаций, развитие экономического потенциала страны на основе использования информационных и телекоммуникационных технологий [18]. В дальнейшем происходит обновление ранее принятых документов, и в 2016–2017 гг. утверждаются новые Доктрина информационной безопасности Российской Федерации [5] и Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы.

Последняя уже применяет понятие «цифровая экономика», которой впервые дается определение как хозяйственной деятельности, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, а обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг [12].

Также на официальном сайте Российской Федерации для размещения торгов поступают заявки на участие в торгах, что подтверждает довод о том, что информатизация для общества необходима, как и сам объект информационных технологий и технические средства их обеспечения для концессионного соглашения. Тем не менее это не доказывает факта того, что субъекты концессионных соглашений являются добросовестными и некоторые пытаются обойти закон в части заключения соглашения путём открытого конкурса.

Решение № 12–412/2020 от 10 июля 2020 г. по делу № 12–412/2020 Благовещенского городского суда, в котором суд установил: «Постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области № 028/04/14.32–342/2019 от 10 января 2020 года генеральный директор ООО «Дневник.ру» Леви Г. Д. признан виновным в совершении административного правонарушения. В ходе рассмотрения дела комиссией Амурского УФАС России установлено, что 29 декабря 2017 года между министерством образования и науки Амурской области (Заказчик), ООО «Дневник.ру» (Инвестор — 1) и ПАО «Ростелеком» (Инвестор-2) заключено инвестиционное соглашение № 39–28, предметом которого является внедрение и техническое сопровождение проекта «Цифровая образовательная платформа Амурской области» в соответствии с техническим заданием за счет средств, направляемых Инвестором-1 и Инвестором-2, включая все затраты инвесторов на обеспечение функционирования и техническое сопровождение инвестиционного проекта в пределах суммы, указанной в разделе 5 соглашения, а также предоставление коммерческих услуг пользователям Платформы Инвестором-1. В материалы дела не представлены какие-либо договоры, соглашения, заключенные ПАО «Ростелеком» с министерством образования и науки Амурской области, иными государственными органами и организациями, в соответствии с которыми ПАО «Ростелеком» было бы наделено функциями по разработке и внедрению автоматизированных информационных систем в сфере образования на территории Амурской области. Согласно пояснениям министерства образования и науки Амурской области, такие договоры не заключались. Таким образом, заключенное министерством образования и науки Амурской области, ООО «Дневник.ру», ПАО «Ростелеком» инвестиционное соглашение от 29 декабря 2017 года № 39–28 приводит/может привести к ограничению конкуренции на рынке автоматизированных информационных систем в сфере образования, поскольку направлено на обеспечение перехода всех образовательных организаций Амурской области на программный продукт ООО «Дневник.ру», а также препятствует интеграции автоматизированных информационных систем иных производителей с АИС «Контингент» [9].

Так, заключение Соглашения позволило министерству образования и науки Амурской области без привлечения бюджетных средств и в обход конкурентных процедур осуществить (завершить) внедрение на территории Амурской области регионального сегмента единой межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам, обязанность по созданию которого возложена на субъекты Российской Федерации нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также иных автоматизированных информационных систем в сфере образования (зачисление в образовательные учреждения, электронный дневник, электронный журнал и др.). Соглашение создает препятствия для вхождения на указанный рынок иных разработчиков сходных программных продуктов и их интеграции с программным продуктом ООО «Дневник.ру» в течении срока действия Соглашения» [9].

Рассматривая судебную практику, можно провести параллель не только между заключением соглашений и цифровым правом (в данном случае не цифровым правом в целом, а лишь в общем объекте, то есть в том, посредством чего оно может применяться), но и антимонопольным законодательством.

Также существует проблема в установлении сумм на реализацию концессионного соглашения на объекты информационных технологий и технических средств их обеспечения. Достаточно сложно определить суммы, когда дело касается объектов информационных технологий, и еще сложнее найти доказательство того, что сумма может быть явно завышенной, что несет в себе коррупциогенный фактор.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы.

В законодательстве необходимо сформулировать более четкую и подробную формулировку цифровых прав, в дальнейшем разграничение этих же прав и их конкретизацию, так как уже из самого только определения появляется ряд вопросов.

Необходимо конкретизировать законы, которые регулируют деятельность, связанную с оборотом цифровых прав. Так, изучая вопрос о принадлежности к цифровому праву концессионного соглашения на объекты информационных технологий и технических средств их обеспечения встал вопрос, о том рассматривается ли этот вопрос под призмой цифрового права или нет. То есть нужна конкретизация норм, а не их бланкетный характер.

В процессе изучения также выявлена проблема того, что под цифровыми правами законодатель понимает названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права. Другими словами, закон отсылает к инвестиционной деятельности и цифровых финансовых активов.

Важным моментом является и разграничение сферы цифровых прав. Нельзя игнорировать факт того, что мы живем в информационном обществе, прежде всего для удобства граждан, организаций и государства разумнее передавать информацию, иметь связь, в некоторых случаях наблюдать за деятельностью и проводить мониторинг в различных сферах, для которых нужны ЭВМ и информационно-телекоммуникационная сеть «Интернет» — это все также требует законодательного регулирования и не только в сфере интеллектуального права, но и, прежде всего, обеспечения функционирования всех взаимосвязей. Ведь это считается уже сферой не только интеллектуального права, но и цифрового права в объективном смысле.

В данном случае будет верным сказать, что концессионного соглашение на объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения подходят не для самих цифровых прав, а для того, чтоб создать условия для его использования. Заключение соглашения для модернизации систем, создание интернет-порталов должно также регулироваться и цифровым правом, не только внешне — регулирования деятельности не только по передаче прав и создания такого блага, но и внутри, его устройство и размещение.

Также можно рассмотреть это со стороны возможных возникающих угроз, проблемы, которая с каждым годом встречается всё чаще — киберпреступления. Концессионеру по соглашению передаются права или обязанности по владению данным объектом. Масштаб проблема приобретает в случае, если объектом будет являться, например, региональная информационная система. В законодательстве предусмотрена ответственность за преступления в сфере компьютерной информации, что уже говорит о том, что такие преступления существуют и не являются редкостью. Было бы эффективным не только вводить санкцию за правонарушение в сфере компьютерной информации, но также проводить профилактику и заранее предотвращать такие деяния. Это можно реализовать с помощью: во-первых, более широкого толкования цифровых прав и цифрового права в целом и, следовательно, расширения сферы действия закона, во-вторых, в случае привлечения других лиц, которые бы следили за работой информационных систем, обеспечением доступа, они не будут выступать в качестве третьих лиц и норма закона, трактующая это, не была бы нарушена.

Можно прийти к следующему заключению. Становится ясно, что предложенные выше меры уже реализуются различными способами: концессионер несет ответственность за созданный объект, для предотвращения киберпреступлений организации нанимают программистов и тех, кто может справиться с этой проблемой, но несмотря на это за последние несколько лет количество преступлений, совершаемых с использованием информационных технологий, увеличилось более чем в 10 раз [17]. Большинство киберпреступлений совершается с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет или при помощи средств мобильной связи. Если даже не брать во внимание факт того, что определенный процент преступлений совершается с помощью средств мобильной связи и в отношении конкретного физического лица, уровень преступности не является малым. Требуется модернизация систем, сколько не единая структура, а закон, который бы регламентировал деятельность, связанную с информационно-телекоммуникационной сетью «Интернет» и другими объектами информационных технологий.

Цифровое право в объективном смысле разрозненно по отраслям законодательства. Нужна унификация сейчас, поскольку в дальнейшем, когда область цифрового права и область цифрового пространства будут расширяться, появятся другие сложности для регулирования деятельности, в том числе касательно и концессионного соглашения на объекты информационных технологий и технические средства их обеспечения.

Литература:

1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 09.03.2021) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301
2. Федеральный закон от 29.06.2018 N 173-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ», 02.07.2018, N 27, ст. 3956
3. Федеральный закон от 02.08.2019 N 259-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 05.08.2019, N 31, ст. 4418
4. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О концессионных соглашениях» (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.12.2020) // «Собрание законодательства РФ», 25.07.2005, N 30 (ч. II), ст. 3126
5. Указ Президента РФ от 5 декабря 2016 г. N 646 «Об утверждении Доктрины информационной безопасности Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 декабря 2016 г. N 50 ст. 7074
6. Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. N 313 «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Информационное общество» // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 мая 2014 г. N 18 (часть II) ст. 2159
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»
8. Решение от 23 октября 2015 г. по делу № А71–7057/2015 Арбитражный суд Удмуртской Республики (АС Удмуртской Республики) [Электронный ресурс]. — URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/mfPFjqgu47Wx/ (дата обращения: 01.05.2021)
9. Решение № 12–412/2020 от 10 июля 2020 г. по делу № 12–412/2020 Благовещенский городской суд (Амурская область) [Электронный ресурс]. — URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 15.05.2021)
10. Агибалова Е. Н. Цифровые права в системе объектов гражданских прав // Юридический вестник ДГУ. Т. 33. 2020. N 1. С. 90–99; Ефимова О. В., Балдина С. С. Цифровые права как новый объект гражданских прав // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2019. N 3. С. 45–47; Сарбаш С. В. Цифровые права в системе объектов гражданских прав.
11. Гонгало Б. М., Новоселова Л. А. Есть ли место «цифровым правам» в системе объектов гражданского права // Пермский юридический альманах. 2019. N 2. С. 179–192.
12. Кукушкин В. М. Некоторые дискуссионные вопросы правового регулирования цифровой экономики в России (часть 1) // Предпринимательское право. 2020. N 4. С. 25–33.
13. Купцова Арина Сергеевна ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ ЦИФРОВЫХ ПРАВ // Вопросы российской юстиции. 2021. № 11. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/problemy-grazhdansko-pravovoy-kvalifikatsii-tsifrovyh-prav (дата обращения: 15.05.2021).
14. М. А. Сухорукова Инвестиционная деятельность в форме концессионных соглашений в России // Экономика и бизнес: теория и практика. 2019. № 5–3. [Электронный ресурс]. — URL: https://cyberleninka.ru/article/n/investitsionnaya-deyatelnost-v-forme-kontsessionnyh-soglasheniy-v-rossii (дата обращения: 22.02.2021)
15. Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / Московское отделение Ассоциации юристов России, МГУ имени М. В. Ломоносова, Ассоциация Российских дипломатов; отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. — Москва: Юстицинформ, 2019. — 376 с. — ISBN 978–5-7205–1508–9. — Текст: электронный. — URL: https://znanium.com/catalog/product/1043356 (дата обращения: 15.05.2021). — Режим доступа: по подписке.
16. Проблемы гармонизации экономических отношений и права в цифровой экономике: монография (коллектив авторов, отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова) // МГУ имени М. В. Ломоносова, Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), Московское отделение Ассоциации юристов России, Международный союз юристов и экономистов (Франция). — М.: «Юстицинформ», 2020. — 280 с.
17. URL: https://tass.ru/ekonomika/11112931 (дата обращения: 17.05.2021)
18. Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. N 313 «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Информационное общество» // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 мая 2014 г. N 18 (часть II) ст. 2159

---

[1] Журнал Суда по интеллектуальным правам издаётся совместно Судом по интеллектуальным правам и Фондом «Правовая поддержка» (Некоммерческая организация) и является сетевым изданием URL: ipcmagazine.ru (дата обращения: 10.0.2021)