В статье авторы пытаются определить понятие участника закупки по двум основным Федеральным законам и определить с какого момента лицо может стать участником.
Ключевые слова: закупка, участник закупки, лицо, конкурсная документация.
Государственный контракт в настоящее время является основной формой участия публично-правовых образований в обязательственных правоотношениях. Процесс его заключения регулируется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации [1] (далее — ГК РФ) и вступившим в силу 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [2](далее — Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), пришедшим на смену Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [3] (далее — Закон № 94-ФЗ). Иные юридические лица осуществляют свою закупочную деятельность по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ) [4].
На сегодняшний день можно говорить о том, что Закон № 44-ФЗ не смог решить многие значимые правовые проблемы. В частности, на законодательном уровне понятие «участник закупки» носит слишком общий характер. В статье 3 дано следующее определение участника закупки: «участник закупки — любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, …, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя;». Похожее по структуре определение закреплено и в Законе № 223-ФЗ. Так, в статье 3 предусмотрено, что «участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки».. Таким образом, судя по определению любое юридическое или физическое лицо может стать участником закупки. Однако на практике это далеко не так. Не все могут участвовать в закупке, если:
– в закупке действует национальный режим;
– требуются определенные лицензии и разрешения, если закупка на лицензируемые виды деятельности,
– нужен опыт работы и квалификация сотрудников (применяется в закупках технически сложных товаров, работ, услуг с высокой НМЦ по постановлению правительства № 99),
– проводят закупку только среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций,
– проводят закрытую закупку с информацией, составляющей государственную тайну.
Еще одной проблемой является то, что не определен момент, с которого лицо приобретает статус участника закупки. Мнения по поводу этого вопроса расходятся. Одни считают, что любой потенциальный участник, который даже не заявился на закупку, уже является ее участником. Другие же считают, что участником является лишь то лицо, которое подало заявку. Четкого ответа ни Закон № 44-ФЗ, ни Закон № 223-ФЗ не дают, что порождает проблему двойственности статуса участника закупки. Она заключается в том, что, по сути, любое лицо имеет право подать жалобу на положения документации о закупке. Однако, в отличие от лица, подавшего заявку на участие в закупке, не подавшее ее лицо лишается возможности обратиться с жалобой после рассмотрения заявок.
М. В. Шмелева высказывает мнение, что участником закупки необходимо считать лицо, претендующее на заключение договора в рамках закупки и имеющее целью его заключение, выразившее свое волеизъявление путем совершения каких-либо действий по обращению с заявкой на участие в закупочной процедуре или путем подачи необходимых для участия в закупочной процедуре документов [5].
Аналогичную позицию занимает Алексей Шумилов, который обращает внимание на то, «что «претендовать», с точки зрения законодателя, означает «стремиться получить что-нибудь, предъявлять свои права на что-нибудь, заявлять о своих намерениях» [6].
При этом стремление, притязание, заявление должно демонстрироваться претендентом, иметь какой-то выход вовне, т. е. содержать элемент публичности, быть известным заказчикам и иным заинтересованным лицам.
Анализируя все вышесказанное, можно прийти к выводу о том, что, строго говоря, закон не определяет момент возникновения у юридического и (или) физического лица статуса участника закупки. Если толковать статус участника закупки во взаимосвязи с другими положениями закона, то этот статус приобретает лицо, которое одновременно имеет либо два признака:
- наличие статуса юридического лица, соответствующего требованию статьи 3 Закона № 44-ФЗ, Закона № 223-ФЗ либо является физическим лицом;
- наличие заявки от данного лица на участие в закупке, либо же характеризуется наличием трех признаков одновременно:
1) наличие статуса юридического лица, соответствующего требованию статьи 3 Закона № 44-ФЗ, Закона № 223-ФЗ, либо является физическим лицом;
2) заинтересованность в участии в закупке (она может проявляться в подаче заявки ранее на несостоявшуюся закупку и последующую подачу жалобы на действия того же заказчика, допускаемые в новой закупке с тем же предметом, препятствующие участнику закупки подать заявку на участие);
3) наличие реальной возможности стать поставщиком, подрядчиком, исполнителем (участник закупки поставляет товар, оказывает услуги, выполняет работы, которые потенциально могут удовлетворить потребности заказчика).
На последний пункт требуется обратить особое внимание. Дело в том, что если в конкурсной документации есть нарушения, участник закупки не может подать заявку, действуя при этом добросовестно (что презюмируется в случае подачи жалобы на закупочную документацию). Данное положение закреплено в статье 66 Закона № 44-ФЗ, согласно которой участник закупки при подаче заявки должен предоставить согласие на поставку товара, соответствующего конкурсной документации, и согласие на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги. Давая вышеуказанные согласия, участник принимает на себя обязательство поставить товар, выполнить работу, оказать услугу в случае победы в закупке. Следовательно, участник, товар, работа или услуга которого не подходят под требования закупки, поступая добросовестно, не может взять на себя такое обязательство. В таком случае действия заказчика по внесению в конкурсную документацию незаконных положений нарушают предусмотренные статьями 8 и 27 Закона № 44-ФЗ, статьями 1 и 3 Закона № 223-ФЗ права участника закупки на свободное участие в закупке, на потенциальную возможность стать поставщиком, подрядчиком, исполнителем по закупке, на добросовестную ценовую и неценовую конкуренцию, на равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок.
Таким образом, практика применения Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ явным образом демонстрирует отсутствие у судов единого подхода при разрешении споров, вытекающих из заключенных в рамках закупок договоров, в том числе по вопросу определения участника закупки.
Литература:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 01.07.2021) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
- Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ред. от 02.07.2021) // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
- Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ред. от 02.07.2013) // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105 (утратил силу).
- Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (ред. от 02.07.2021) // https://internet.garant.ru/#/document/12188083/paragraph/261/doclist/10103/showentries/0/highlight/223 %20 %D1 %84 %D0 %B7:2
- Шмелева М. В. Гражданско-правовое регулирование контрактных отношений при государственных и муниципальных закупках в Российской Федерации: автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2013. С. 12–13.
- Шумилов А. Кого можно считать участником размещения заказа? // Корпоративный юрист. 2007. N 6; СПС «КонсультантПлюс».
