Система закупок (размещения заказов) для обеспечения государственных, муниципальных нужд, существует в современной России не один десяток лет, и начало отсчета можно обозначить 1997 годом, когда был принят Указ Президента РФ от 08.04.1997 N 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд». В связи с принятием 6 мая 1999 г. Федерального закона N 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, оказание услуг и выполнение работ для государственных нужд» Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», утвердивший Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, сохраняет свою юридическую силу, но только в части регулирования отношений по закупке и поставке продукции для государственных нужд субъектов Российской Федерации и нужд муниципальных образований (см. Определения Верховного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2004 г. N 74-Г04–12, от 30 марта 2005 г. N 58-Г05–3, от 20 декабря 2002 г. N 51-Г02–55, N 64Г-01–10). Указанные нормативно-правовые акты утратили свою силу, в связи с принятием 21.07.2005 Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который дал новый виток в развитии системы закупок (размещения заказов) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг как для государственных, так и муниципальных нужд, установив единый порядок размещения заказов, включает единство норм размещения заказов за счет средств бюджетов и внебюджетных источников на всей территории Российской Федерации, для всех ветвей и уровней власти.
В связи с несовершенством Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» 05.04.2013 г. был принят Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступивший в силу с 01.01.2014 г, который действует до настоящего времени. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Несмотря на то, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» учел несовершенство ранее действовавшего законодательства о закупках (размещении заказов), а также учитывая тот факт, что в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» периодически вносятся изменения, связанные с необходимостью дальнейшего развития и совершенствования системы закупок, можно сказать о том, что не все правовые проблемы решены, остается ряд вопросов, не решенных до сих пор, появляются и новые правовые проблемы, являющиеся результатом изменения законодательства.
На сегодняшний день при заключении и исполнении государственного контракта, по мнению автора, наиболее значимыми правовыми проблемами являются:
– за более чем 7 –летнюю историю существования, в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» редактировался 79 раз. При этом специалисты понимают, что нынешняя редакция Федерального закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не является окончательной. В рамках реализации положений Федерального закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» принято огромное количество под законодательных актов, в том числе регулирующие отношения, связанные с заключением и исполнением государственных контрактов. Так например, разработанный и утвержденный в 2018 году Минтруд России типовой контракт на поставку кресел-колясок для инвалидов, являющийся обязательным для применения заказчиками, не учитывает изменения законодательства 2019–2021 года: заключение контракта по максимальному значению цены контракта, о порядке и сроке предоставления поставщиком обеспечения гарантийных обязательств, о праве применять авансирование, о сроке оплаты, о сроке возврата поставщику денежных средств внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта и т. д. До настоящего времени в Приказ Минтруда России от 28.09.2018 N 605н «Об утверждении типового контракта на поставку кресел-колясок для инвалидов, заключаемого с единственными поставщиками, и информационной карты типового контракта на поставку кресел-колясок для инвалидов, заключаемого с единственными поставщиками» не вносились изменения. Не соответствие типового контракта, обязательного для применения, нормам действующего законодательства, ставит заказчиков в двусмысленное положение. На официальном сайте ФАС России https://fas.gov.ru по состоянию на 29.01.2021г. размещен «Перечень нормативно-правовых актов, содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении ФАС России мероприятий по государственному контролю (надзору) за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», куда в том числе входит Приказ Минтруда России от 28.09.2018 N 605н «Об утверждении типового контракта на поставку кресел-колясок для инвалидов, заключаемого с единственными поставщиками, и информационной карты типового контракта на поставку кресел-колясок для инвалидов, заключаемого с единственными поставщиками».
– нормативными правовыми актами, принятыми в рамках статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и устанавливающими ограничения, условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок определены случаи, при которых заказчик при исполнении контракта не вправе допускать замену товара или страны происхождения товара. Так, например, в силу ч.2(1) Постановления Правительства от 05.02.2015 № 102 установлено «В случае если заявка (окончательное предложение), которая содержит предложение о поставке медицинских изделий, включенных в перечень N 1 или перечень N 2 и происходящих из иностранных государств (за исключением государств — членов Евразийского экономического союза), не отклоняется в соответствии с установленными настоящим постановлением ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»... В случае если ограничения, предусмотренные Постановлением Правительства № 102 не сработают, то заказчик применяет условия допуска установленные приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н, согласно которым «При исполнении контракта на поставку товаров, указанных в Приложениях, не допускается замена страны происхождения данных товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товаров, указанных в Приложениях, будет являться государство — член Евразийского экономического союза». (1.7). Не редки случаи когда, осуществив закупку медицинского изделия иностранного происхождения, при исполнении контракта, заказчику вынужден отказаться от приемки товара, так как в контракте указана, страна происхождения товара, не соответствующая стране поставляемого товара. Данные ситуации встречаются достаточно часто и связано это с тем, что производитель имеет несколько производственных площадок, расположенных в разных странах. Рассмотрим, конкретный пример, заказчик осуществлял закупку медицинских изделий с учетом принятых в рамках реализации ст.14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ ограничений установленных Постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 № 102 и условий допуска предусмотренных Приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126 н. По результату закупки выиграл Поставщик, предложивший к поставке медицинское изделий — шприц без игл или с приложенными иглами, организация заявитель медицинского изделия В.Braun Melsnngen AG, Carl-Braun-Str.l, 34212 Melsungen, Germany, регистрационное удостоверение от 31 декабря 2009 года № ФСЗ 2009/05984. При исполнении контракта заказчик был вынужден отказать Поставщику в приемке указанного медицинского изделия, так как производственной площадкой поставленной партии товара является не В.Вгаun Melsungen AG, Carl-Braun-Str. 1, 34212 Melsungen, Germany, а В. Вгаun Medical. AG, HauptstraPe 39, 6182 Escholzmatt, Switzerland. В рассматриваемом случае при поставке товара не происходит ни замена товара, ни замена производителя, но, тем не менее, заказчик обязан отказать в приемке товара, так как страной происхождения будет не заявленная ранее Поставщиком Germany, а Switzerland. Указанный вывод соответствует определению Верховного Суда РФ от 27.05.2019 N 305-ЭС19–6288 по делу N А40–223309/2017. В целях избежания таких ситуаций, по мнению автора, целесообразно указывать информацию о нескольких странах происхождения товара в составе заявки на участие в закупке, что соответствует выводам Министерства финансов РФ, органа осуществляющего нормативно-правовое регулирование, изложенным в письме от 07.11.2017 N 24–06–01/73251 с учетом определения Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2017 N 306-КГ17–552 по делу N А49–307/2016. В противном случае, поставляемый товар, происходящий из иной страны, нежели указанная в контракте, не будет принят и оплачен заказчиком, поскольку он не соответствует условиям контракта. В случае приемки и оплаты заказчиком товар, происходящего из иной страны, нежели указанная в контракте, действия заказчика могут быть квалифицированы как административное правонарушение, предусмотренное ч. 10 ст. 7.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
– нормативными правовыми актами, принятыми в рамках статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и устанавливающими ограничения, условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок также определены порядок их применения и условия заключения контракта. Так в силу ч.2(1) Постановления Правительства от 05.02.2015 № 102 «В случае если заявка (окончательное предложение), которая содержит предложение о поставке медицинских изделий, включенных в перечень N 1 или перечень N 2 и происходящих из иностранных государств (за исключением государств — членов Евразийского экономического союза), не отклоняется в соответствии с установленными настоящим постановлением ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».. в случае если ограничения предусмотренные Постановлением Правительства № 102 не срабатывают, то заказчик применяет условия допуска установленные приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н, согласно которым «Установить следующие условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных в приложении N 1, приложении N 2 к настоящему приказу (далее при совместном упоминании — Приложения) (1)». Осуществляя закупку таких медицинских изделий как одежда медицинская, одежда специальная для поддержания физической формы, специальные хирургические одноразовые стерильные изделия из нетканных материалов для защиты пациентов и медицинского персонала (код ОКПД2–14.12, 14.19) заказчик обязан применять ограничения предусмотренные Постановлением Правительства от 05.02.2015 № 102, и в случае если они не срабатывают, то условия допуска установленные приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н. Однако приложения № 1 и приложения № 2 к указанному приказу не содержат такие медицинские медицинских изделий как одежда медицинская, одежда специальная для поддержания физической формы, специальные хирургические одноразовые стерильные изделия из нетканных материалов для защиты пациентов и медицинского персонала (код ОКПД2–14.12, 14.19). Возникает вопрос: надо ли применять условия допуска, предусмотренные положениями приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н к товарам, включенным в перечни из Постановления Правительства от 05.02.2015 № 102, но не указанные в перечне, прилагаемой к приказу Минфина России от 04.06.2018 № 126н? Казалось бы, формулировки Постановлений Правительства от 05.02.2017 N 102 не дают поводов для сомнений, однако согласно разъяснений Минфина от 16.06.2017 № 24–06–07\37742 в случае если закупаемый товар не включен в соответствующий перечень товаров согласно приказа, требования, установленные приказом, в отношении такой закупки неприменимы. При этом Постановление Правительства РФ от 05.02.2015 № 102 имеет приоритет над приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н как акт большей юридической силы. При этом заказчик должен понимать, что в случае заключения контракта с нарушением объявленных условий определения поставщика, действия заказчика могут быть квалифицированы как административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 7.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях. В рассматриваемом случае все зависит от позиции контролирующих органов, чем они будут руководствоваться при принятии решения.
– в силу ч.5 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации». Ранее автор работы отмечал, что ответственность за нарушение обязательств, является существенным условием государственного контракта. При этом, как мы видим, Закон четко устанавливает размер пени за просрочку исполнения заказчиком обязательств — одна трехсотая действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер штрафа устанавливается самим контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042. Наиболее частым нарушением обязательств со стороны заказчиков по государственному контракту, является нарушением срока оплаты. Е смотря на положения ст.72 Бюджетного кодекса, а также ст.16 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в силу которых государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, нередки случаи когда происходит недофинансирование заказчика со стороны соответствующего распорядителя бюджетных средств. Частью 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлены специальные основания освобождения стороны контракта от ответственности «сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны». Однако, данные обстоятельства не могут служит основанием как для снижения размера неустойки, так и для освобождения от неустойки. Так согласно правовой позиции, изложенной:
– в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» «Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки»;
– в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 21 (ред. от 28.05.2019) «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации» «недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Кодекса».
По мнению автора, взыскание неустойки с заказчиков в связи с нарушением срока оплаты в виду отсутствия финансирования, содержат правовую проблему, ведь фактически вины в несвоевременном исполнении обязательств со стороны заказчика в рассматриваемом случае нет. Однако судебная практика по этому вопросу сложилась и по решению суда неустойка взыскивается в полном объеме до фактического исполнения заказчиком своего обязательства: дело № А74–5634\2020, А27–15996\2020, А82–8982\2020, А72–9497\2020, А39–7856\2020.
Кроме того, следует обратить внимание и на положения КоАП РФ, согласно ст.7.32.5 КоАП РФ должностное лицо заказчика за нарушение срока и порядка оплаты товаров при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд, в том числе неисполнение обязанности по обеспечению авансирования, предусмотренного государственным контрактом, несет административную ответственность. Как было уже отмечено ранее, зачастую должностное лицо заказчика не может исполнить обязательства по оплате в связи с отсутствием финансирования. Так, постановлением начальника отдела организационно-правового обеспечения и контроля в сфере закупок Министерства экономики Пензенской области от 21 мая 2020 г. N 11–05/2020 главный врач Государственного бюджетного учреждения здравоохранения признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32.5 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей. Решением судьи Первомайского районного суда г. Пензы от 22 июня 2020 года N 12–140/2020 указанное постановление должностного органа оставлено без изменения. Решением Пензинского областного суда от 23.07.2020 по делу N 7–244/2020 постановление начальника отдела организационно-правового обеспечения и контроля в сфере закупок Министерства экономики Пензенской области от 21 мая 2020 г. N 11–05/2020 и решение судьи Первомайского районного суда г. Пензы от 22 июня 2020 г. N 12–140/2020 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.32.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, было отменено на основании доказательств свидетельствующих, что главный врач, как руководитель учреждения не бездействовал, неоднократно обращался в Министерство здравоохранения Пензенской области, являющееся учредителем Государственного бюджетного учреждения здравоохранения, а также в комиссию по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования при Территориальном фонде обязательного медицинского страхования Пензенской области, указывая на необходимость предоставления дополнительных финансовых средств учреждению для погашения кредиторской задолженности и выплаты заработной платы сотрудникам лечебного учреждения.
Аналогичные выводы сделаны Санкт-Петербургским городским судом 21.01.2020 по делу N 12–758/2019. В решении суда указано «В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Отменяя постановление должностного лица, судья Петроградского районного суда Санкт-Петербурга, указала, что в постановлении отсутствуют исследование и оценка доказательств, на основании которых должностным лицом установлены обстоятельства правонарушения и сделан вывод о наличии в действиях главного бухгалтера признаков вмененного правонарушения.
Данный вывод следует признать правильным, поскольку должностным лицом, при вынесении постановления не дана оценка доводам главного бухгалтера о том, что ее вины в нарушении сроков оплаты не имеется, причиной задержки стало неисполнение бюджетных обязательств по доведению предельных объемов финансирования, невозможности воспользоваться остатками целевой субсидии за 2018 год. При этом суд учитывает, что согласно п. 6.3 гражданско-правовому договора, оплата поставленного товара производится за счет средств целевых субсидий. Согласно сведениям об операциях с субсидиями на 2019 года, а также выписки из отдельного лицевого счета бюджетного учреждения, остатки средств на лицевом счете, к использованию не разрешены. Таким образом, на лицевом счете фактически отсутствовали денежные средства, разрешенные к использованию, в том числе для оплаты договора».
Автор работы обращает внимание на тот факт, что перечень правовых проблем, указанный автором не исчерпывающий, по мнению автора он очень большой и требует детальной проработке с последующим изменением законодательства о контрактной системе в части заключения и исполнения государственного контракта.
Литература:
- Постановление Правительства от 05.02.2015 № 102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»// КонсультантПлюс
- Приказ Минфина России от 04.06.2018 N 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // КонсультантПлюс
- Приказ Минтруда России от 28.09.2018 N 605н «Об утверждении типового контракта на поставку кресел-колясок для инвалидов, заключаемого с единственными поставщиками, и информационной карты типового контракта на поставку кресел-колясок для инвалидов, заключаемого с единственными поставщиками»
- Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 24.02.2021) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»// Консультант Плюс
- Картотека арбитражных дел: дело № А74–5634\2020, А27–15996\2020, А82–8982\2020, А72–9497\2020, А39–7856\2020.
- Определение Верховного Суда РФ от 27.05.2019 N 305-ЭС19–6288 по делу N А40–223309/2017
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»// Консультант Плюс
- Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 21 (ред. от 28.05.2019) «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса РФ»// Консультант Плюс
- Решение Санкт-Петербургским городским судом 21.01.2020 по делу N 12–758/2019// КонсультантПлюс
- Решение Пензинского областного суда от 23.07.2020 по делу N 7–244/2020// консультантПлюс
