Статья содержит обзор критериев признания лица контролирующим должника, в целях его привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам несостоятельного юридического лица в рамках дела о банкротстве и особенностей правового положения такого лица в деле о банкротстве, в связи с введением главыIII.2 Закона о банкротстве.
Ключевые слова: субсидиарная ответственность, банкротство, контролирующие должника лица, презумпция.
Возникновению института субсидиарной ответственности в делах о банкротстве способствовало отсутствие механизма, позволяющего эффективно противодействовать недобросовестному использованию института банкротства, в целях уклонения от исполнения юридическими лицами своих долговых обязательств.
Привлечение к уголовной ответственности по «банкротным» составам, традиционно находится, на достаточно низком уровне, чтобы говорить о том, что данный механизм не работает. Доля «банкротных» преступлений в структуре судимости за преступления в сфере экономической деятельности (гл. 22 Уголовного кодекса Российской Федерации) ежегодно составляет не более 1 %.
С точки зрения раскрытия и расследования, «банкротные» преступления остаются одними из наиболее сложных. Это связано с высоким уровнем их латентности и недостатками уголовно-правового регулирования.
В то же время привлечение к субсидиарной ответственности, является достаточно эффективным механизмом, позволяющим восстанавливать нарушенные права кредиторов.
Это стало возможным, в связи с внесением Федеральным законом от 29.07.17 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Закон № 266-ФЗ) изменений в правовое регулирование привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам несостоятельного юридического лица.
Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц по обязательствам должника является особым видом правовой ответственности и по правилам главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) наступает в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов подконтрольного лица [1].
По общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (п. 3 ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве).
Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т. п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 53).
Определять действия должника возможно:
— в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;
— в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;
— в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);
— иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.
В соответствии с п.5 ст. 61.10 Закона о банкротстве Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника и по иным основаниям.
Под «иными основаниями» имеются в виду обстоятельства, в силу которых возникает такая возможность.
В п. 2.2 Письма ФНС России от 16.08.2017 № СА-4–18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» (далее — Письмо ФНС России), приведены примеры таких обстоятельств — любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями, например: совместное проживание (в том числе состояние в т. н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т. п.
Обстоятельства, обеспечивающие возможность контроля над должником, могут быть использованы при доказывании наличия статуса КДЛ, в совокупности с другими доводами и доказательствами.
В соответствии с п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:
1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;
2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;
3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ.
Указанные презумпции являются опровержимыми.
Несомненно, внимание заслуживает норма, закрепленная в п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в соответствии с которой размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.
Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).
В случае уменьшения размера субсидиарной ответственности номинального руководителя фактический руководитель несет субсидиарную ответственность в полном объеме. В той части, в которой ответственность номинального руководителя не была уменьшена, он отвечает солидарно с фактическим руководителем (п. 1 ст. 1064, абзац первый ст. 1080 ГК РФ).
Приведенные разъяснения об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя распространяются как на случаи привлечения к ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) должником заявления о собственном банкротстве, так и на случаи привлечения к ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов (п. 1 ст. 6 ГК РФ, п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
Таким же образом должны решаться вопросы, связанные с наличием статуса контролирующего лица у номинальных и фактических членов органов должника (в том числе участников корпораций, учредителей унитарных организаций), ликвидаторов и членов ликвидационных комиссий, а также вопросы, касающиеся привлечения их к субсидиарной ответственности (п. 1 ст. 6 ГК РФ, п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве).
Как разъяснено в п. 6, 7 Постановления Пленума ВС РФ № 53: «в соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности», а также «выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами».
В п. 2.1.1 Письма ФНС России правовая природа презумпции контролирующего выгодоприобретателя раскрыта следующим образом: «Поскольку предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ), то никто не будет осуществлять свою деятельность с систематическим убытком для себя, но с систематической выгодой для другого лица, не предпринимая никаких шагов по сокращению убытков, по изменению бизнес-модели.
Исключением из правила ст. 2 ГК РФ является ситуация, когда указанное лицо осуществляет деятельность не самостоятельно, не по своей воле, а находится под контролем, управляется извне, при этом риск полностью перекладывается на контрагентов и систематически получается убыток.
При этом контроль может быть как прямым — контролирующим лицом может быть лицо, непосредственно получающее выгоду, так и непрямым — оба лица (должник и выгодоприобретатель) могут находиться под общим контролем третьего лица (бенефициара). В последнем случае лицо, контролирующее то лицо, которое получило выгоду, является КДЛ и для должника».
Необходимо также отметить, что для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет.
Как правило, принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее — объективное банкротство).
Поправки, введенные главой III.2 Закона о банкротстве, а также разъяснения данные Верховным Судом в Постановлении Пленума № 53 значительно повысили возможности привлечения к субсидиарной ответственности реальных бенефициаров должника, введя презумпции и переложив на них бремя доказывания обратного. Как правило, активы должника выводятся на лиц, формально не занимающих руководящие должности в органах управления должника, но при этом действительно его контролирующих, тем самым причиняя вред имущественным правам кредиторов. При таких обстоятельствах привлечение к субсидиарной ответственности, будет тем самым исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов.
Вместе с тем, поправки, введенные п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве, регулирующие права и обязанности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, внесли «смуту» в вопрос о правомочиях такого лица.
В редакции Закона о банкротстве, действующей до внесения поправок, в п. 6 ст. 10 было указано, что лица, в отношении которых поданы заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, а также к ответственности в виде возмещения причиненных должнику убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве.
Анализ сложившейся в период действия данной нормы практики показывает, что лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, было вправе обжаловать не только судебные акты в рамках рассмотрения данного обособленного спора, но и иные судебные акты, влияющие на размер субсидиарной ответственности (см., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.08.2017 № Ф05–21282/2016 по делу № А40–183453/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.01.2017 № Ф07–12247/2016 по делу № А56–60904/2014, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.03.2016 № Ф04–6889/2014 по делу № А45–16222/2012) [2].
С вступлением в силу главы III.2 Закона о банкротстве данная практика утратила актуальность.
После 01 июля 2017, судебная практика стала складываться диаметрально противоположным образом — лицо, в отношении которого в рамках дела о банкротстве подано заявление о привлечении к субсидиарной или иной ответственности, наделено правами и обязанностями участвующего в деле о банкротстве лица только в пределах рассмотрения обособленного спора по данному заявлению и не обладает всеми правами, которые предоставлены законом лицу, участвующему в деле о банкротстве.
Указанный подход обусловлен наличием в п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве, устанавливающем процессуальный статус лица, в отношении которого в рамках дела о банкротстве подано заявление о привлечении к ответственности, следующей оговорки: «как ответчик по этому заявлению».
Тем не менее, в судебной практике можно встретить дела, в которых суды отходят от формальной оценки процессуального статуса лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, и, не пытаясь опровергнуть, что данное лицо наделено правами и обязанностями участвующего в деле о банкротстве лица только в пределах рассмотрения обособленного спора по заявлению о привлечении его к субсидиарной ответственности, признают за ними право на судебную защиту своих прав и законных интересов, в том числе путем обжалования действий (бездействия) арбитражного управляющего, а также обжалования судебных актов, принятых в рамках иных обособленных споров. Такая правовая позиция изложена, например, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 24.08.2020 № Ф05–6357/2020 по делу № А40–299816/2018.
Не согласившись с позицией, изложенной в приведенном судебном акте, конкурсный управляющий обратился с жалобой в Верховный суд Российской Федерации. Определением от 16.11.2020 № № 305-ЭС20–17207 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.
Верховный суд Российской Федерации согласился с позицией суда округа, о том, что: «И. является лицом, заинтересованным в должном формировании конкурсной массы арбитражным управляющим и не может быть лишен возможности на обращение в суд с соответствующей жалобой со ссылкой на отсутствие у него статуса основного участника дела о банкротстве в соответствии со статьей 34 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»».
Вопрос о конституционности п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве уже доходил до Конституционного Суда Российской Федерации, однако не был разрешен.
Так, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2020 № 1105-О отказано в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ш. на нарушение его конституционных прав п. 1, 3 и 4 ст. 60 и п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве.
Нарушение своих конституционных прав Ш. связывал с тем, что оспариваемые положения Закона о банкротстве в их взаимосвязи позволили арбитражным судам отказать ему в праве обжаловать бездействие конкурсного управляющего, от которого зависит объем конкурсной массы должника, а значит, и размер субсидиарной ответственности Ш. (см. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.09.2019 № Ф01–4591/2019 по делу № А43–7702/2013 (Определением ВС РФ от 27.12.2019 № 301-ЭС15–14624(3) отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления)) [2].
Установив, что арбитражные суды не просто указали на отсутствие у Ш. права на обращение с жалобой на бездействие управляющего, но и рассмотрели его жалобу по существу, Конституционный Суд Российской Федерации отказал в принятии к рассмотрению его жалобы.
Таким образом, на сегодняшний день, вопрос правового статуса лица, в отношении которого подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности остается открытым. Возможно, при внесении следующих поправок в Закон о банкротстве, законодателем будет учтена складывающаяся ситуация с отсутствием единообразия судебной практики.
Литература:
- Бычкова, Е. Н. Правомочия лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, на обжалование судебных актов в деле о банкротстве должника / Е. Н. Бычкова. — Текст: непосредственный // Арбитражные споры. — 2020. — № 4.
- Лотфуллин, Р. К. Субсидиарная и иная ответственность контролирующих должника лиц при банкротстве / Р. К. Лотфуллин. —Текст: электронный// https://sbplaw.ru/media/documents/Lotfullin_SBP2021_Subsidiary_Liability_Book.pdf: [сайт]. — URL: (дата обращения: 06.11.2021).
