Правовое регулирование и особенности консенсуального договора займа

Ключевые слова: договор займа, модель договора, консенсуальный договор, реальный договор, заёмщик, займодавец, убытки.

Договор займа является классической конструкцией договорных отношений, важным элементом развития рыночной экономики в современном мире. Потребности одного субъекта, связанные с отсутствием собственных средств и товаров в определённый период, и наличие излишков у другого породили зарождение заёмных отношений. Важная роль заёмных денежных средств заключается в том, что они используются для инвестирования предприятий, продвижения новых бизнес проектов, для стимулирования потребителей в приобретении тех или иных товаров и услуг, что также влияет на развитие экономики страны в целом.

Со временем практика заключения гражданско-правовых договор, в том числе договоров займа, показала о наличии множества проблем и вопросов в нормативном регулировании данных правоотношений, гражданское законодательство уже не соответствовало уровню развития общества и его потребностям, в связи с чем, появилась необходимость усовершенствования норм гражданского права. Важным этапом в реформировании положений гражданского законодательства Российской Федерации стало издание Указа Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» [1]. Данная задача была поручена Совету при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет).

Результатом работы Совета стал законопроект о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). 27 апреля 2012 года законопроект был принят в первом чтении Государственной Думой Российской Федерации. Учитывая множество поданных поправок, законопроект был подготовлен к принятию во втором чтении к октябрю 2012 года, однако Государственной Думой было принято решение о дальнейшем принятии данного законопроекта в виде отдельных законов о внесении изменений в различные части, разделы и главы ГК РФ [2, с. 63].

Так, Федеральным законом от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» [3], были внесены изменения и дополнения в главу 42 «Заём и кредит», закон вступил в силу с 1 июня 2018 года.

Указанным Федеральным законом внесены изменения в легальное определение договора займа. Согласно новой редакции п.1 ст. 807 ГК РФ, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) наличные деньги или безналичные денежные средства либо определенные родовыми признаками вещи, документарные или бездокументарные ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму наличных денег или безналичных денежных средств (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. Однако если в роли заимодавца выступает гражданин, договор займа считается заключенным только с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу [4].

В Концепции развития гражданского законодательства РФ подчеркивалось, что положения гл. 42 ГК РФ о договоре займа «рассчитаны в основном на договор займа, заключаемый между гражданами в бытовых целях. Однако сегодня в заемные отношения вовлечены юридические лица, предоставляющие займы на любые цели. В связи с этим необходимо дифференцировать нормы о займе в зависимости от субъектного состава и цели займа, обратив особое внимание на защиту интересов граждан — потребителей» [5]. Таким образом, Концепция закрепила идею учёта в новой редакции положений закона о займе, как интересов обычных граждан, так и юридических лиц.

До 1 июня 2018 года была закреплена императивность реальности договора займа, то есть он считался заключённым только с момента предоставления денежных средств или вещей, определяемых родовыми признаками. Реальность рассматривалась как императивный правовой режим договора, условие, обязывающее займодавца предоставить заём в будущем, признавалось незаконным и недействительным (ст. 180 ГК РФ), а сам договор до момента выдачи займа — незаключенным по п. 2 ст. 433 ГК РФ [6].

С 1 июня 2018 года законодательное регулирование изменилось. Законом предоставлена возможность заключения как реального, так и консенсуального договора займа в зависимости от воли сторон, выраженной в условиях договора. Императивный характер реального договора займа сохраняет силу только в отношениях, где одной из сторон является гражданин.

Предоставление законодателем возможности сторонам заёмных отношений по собственной воле выбирать конструкцию договора (реальную или консенсуальную) достаточно аргументировано и исторически обоснованно. Реальность договора займа берёт начало в истоках римского частного права, в эпоху развития классического римского права признавалась только несколько типов договоров, которые имели консенсуальную модель и договор займа не относился к перечню таких договоров. В Средние века сформировалась идея о том, что возможно придание любому договору консенсуальной модели, если данное волеизъявление сторон договора не является противоречием добрым нравам и прямым запретам закона, в связи с чем, необходимость закрепления реального характера договора займа ставится под сомнение. Законодательство зарубежных стран также отходит от идеи императивной реальности и допускают консенсуальную конструкцию займа, в пример можно привести правопорядки Германии, Швейцарии, Англия. Кроме того, консенсуальная модель закреплена и в ст. IV.F.-1:101 Модельных правил европейского частного права.

Если обратиться к системе договоров, содержащейся в гражданском законодательстве, также можно найти аргументы против императивной реальности договора займа. Согласно п. 1 и 2 ст. 572 ГК РФ, предусмотрена возможность заключения консенсуального договора дарения, по которому даритель обязуется в будущем передать другой стороне (одаряемому) дар в собственность, также Законными являются консенсуальные договоры суды и аренды. Таким образом, не ясным остаётся вопрос, почему различные субъекты права могут пообещать передать имущество в собственность или в пользование по другим гражданско-правовым договорам и нести ответственность за неисполнение этой обязанности в форме убытков, но они же не могут обещать передать свое имущество в заем.

По реальной модели договора займа заёмщик, рассчитывающий на получение заёмных денежных средств, при нарушении обещания потенциальным займодавцем не мог рассчитывать на защиту своих прав и интересов. Судебная защита прав заемщика на получение займа не сводится к понуждению к его предоставлению, но предполагает и взыскание убытков. Заемщик, положившись на обещание заимодавца предоставить заем, может сильно пострадать в случае, если заимодавец произвольно, при отсутствии оснований, указанных в абз. 1 п. 3 ст. 807 или ст. 821 ГК РФ (т. е. если не возникают обстоятельства, очевидно ставящие под сомнение платежеспособность заемщика), откажется предоставлять заем. Исключение возможности требовать возмещения убытков при непередаче имущества создаёт риски того, что расходы, понесённые в целях подготовки к принятию исполнения другой стороной, возмещены не будут, Например, заемщик, рассчитывая на обещанное заемное финансирование, мог заключить договор купли-продажи и внести задаток за товар, и не получив оговоренное финансирование, он просто утратит возможность оплатить товар, потеряет внесённый задаток, а также за неисполнение обязанности по оплате товара понесёт ответственность в соответствии со статьёй 395 ГК РФ.

Введение консенсуальной модели договора займа позволяет заёмщику при неисполнении займодавцем обязанности по договору защитить свои права в судебном порядке. Неразрешённым на данный момент является вопрос о выборе способа защиты. Заёмщик имеет право обратиться с иском о взыскании убытком, кроме того в условиях договора можно предусмотреть размер неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств. Но можно ли принудить займодавца исполнить обязательство, если оно не исполнено в добровольном порядке?

Если проводить аналогию с кредитным договором (поскольку основные отличия кредитного договора и консенсуального займа заключаются только в субъекте и предмете договоров, а остальные отличия правового регулирования проистекают из этих двух), то практика арбитражных судов по вопросу о возможности обязать банк выдать кредит последовательно занимает однозначную позицию: это недопустимо» [7, с.110]. Так, например, в п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре указано: «Так как понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается, надлежащим способом защиты прав заемщика в случае нарушения кредитной организацией обязательства выдать кредит является обращение в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных нарушением кредитного договора, выражающихся, в частности, в разнице между ставкой за пользование кредитом, установленной в нарушенном договоре, и процентной ставкой за пользование суммой кредита, полученной в другом банке, при условии, что срок кредитования и сумма кредита по второму кредитному договору не отличаются значительно от соответствующих условий нарушенного договора» [8].

По мнению цивилистов гражданского права, необходимо предоставить заёмщику возможность в судебном порядке обязать займодавца исполнить обязательство, а не только возместить убытки. Так, Ю. Б. Гангало пишет: «…позиция, изложенная в информационных письмах Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в свете изменений, внесенных Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ, должна поменяться, в противном случае конструкция консенсуального договора займа работать не будет. Стороны для того и подписывают договор займа и устанавливают обязанность выдать его в определенный срок, чтобы иметь возможность в случае неисполнения обязать к его выдаче, а если суды будут отказывать в этом, то никакого экономического смысла заключать договор займа в качестве консенсуального нет» [7, с. 112].

В связи с некоторой неточностью формулирования законодателем новой редакции статьи нерешённым остаётся вопрос о том, может ли при консенсуальной конструкции договора займа займодавцем быть индивидуальный предприниматель, в настоящее время данный вопрос не прояснён и правоприменительной практикой. Норма абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ говорит о том, что реальным является договор займа, в котором заимодавцем является гражданин. В силу п. 1 ст. 23 ГК РФ, индивидуальный предприниматель — это гражданин, который занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Согласно же пункту 3 указанной статьи «к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения». То есть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, приравниваются законодателем к коммерческим организациям.

Данный вывод склоняет в пользу аргументации к расширительному толкованию субъектного состава консенсуального договора займа, распространяя возможность судебной защиты от неисполнения обязанности по предоставлению займа при консенсуальной модели соглашения, когда займодавцем является индивидуальный предприниматель и заключение договора связано именно с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Природа договора займа в части консенсуальности или реальности устанавливается из содержания условий договора займа. Так, если статус займодавца позволяет заключить как реальный, так и консенсуальный договор займа и в положениях договора установлена обязанность займодавца в будущем предоставить заём, такой договор будет квалифицироваться как консенсуальный. Когда договор говорит о том, что он вступает в силу с момента предоставления, такой договор следует считать реальным.

Возникают ситуации, когда в силу некачественной проработки условий договора, из его текста невозможно однозначно определить какую модель договора стороны выбрали при заключении договора, то есть когда заём не сопровождается передачей предмета договора, отсрочивает передачу займа, но не упоминает ни обязанность заимодавца его предоставить, ни реальный характер договора. Поскольку реальность договоров в гражданском праве является исключением, то в таких случаях должна предполагаться консенсальность займа, а реальность договора проистекать из содержания волеизъявления сторон.

Таким образом, изменения, вступившие в силу с 1 июня 2018 года, законодательно ввели возможность заключения как реального, так и консенсуального договора займа, но в тоже время императивный режим реального договора сохраняется, когда на стороне займодавца выступает гражданин. Как показал анализ, внесение таких изменений вызвано развитием отношений между субъектами экономического оборота, увеличением притока привлечения инвестиций со стороны организаций, а также необходимостью обеспечения защитой государства стороны заёмщика при неисполнении займодавцем обязанностей по договору. Исключение императивности реальности договора займа повышает надежность использования такого способа привлечения финансирования как договор займа и создаёт конкуренцию конструкции банковского кредитования. В связи с внесением рассматриваемых изменений в отношении модели договора займа неизбежно появились новые вопросы, которые предстоит разрешить правоприменительной практике, а также современным цивилистам гражданского права.

1. Указ Президента РФ «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.07.2008 N 1108 // Российская газета. — 2008. — № 155;
2. Витрянский, В. В. Реформа российского гражданского законодательства: Промежуточные итоги / В. В. Витрянский. — Москва: Статут, 2017. — 432 с.;
3. Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации. — [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.pravo.gov.ru/ (дата обращения: 23.10.2021);
4. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 01.07.2021, с изм. от 08.07.2021) // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1996. — № 5. — Ст. 410;
5. «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. — 2009. — № 11;
6. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 01.07.2021) // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. — № 32. — Ст. 3301;
7. Гонгало, Ю. Б. О способах защиты права: понуждение к выдаче займа или взыскание убытков? / Ю. Б. Гонгало // Экономическое правосудие в Уральском округе. — 2018. — № 1(45). — С. 109–117;
8. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2011 № 147 // Вестник ВАС РФ — 2011. — № 11.