Для современной мировой экономики характерен стремительно идущий процесс расширения внешнеэкономических связей. Об этом свидетельствуют данные о возрастающих объемах иностранных инвестиций и в целом международном перемещении капитала, увеличении объемов международного производства и масштабов обмена технологиями, научно-технической и экономической информацией, а также глубокой степени международного разделения труда в мировом хозяйстве. В этих процессах основной движущей силой выступают транснациональные корпорации. Они во многом определяют динамику и структуру, уровень конкурентоспособности на мировом рынке товаров и услуг, играют ведущую роль в интернационализации производства и получающем все большее распространение процессе расширения и углубления производственных связей между предприятиями разных стран. Кроме того, следствием развития внешнеэкономических связей является увеличение числа субъектов, размещающих свои активы и, соответственно, взаимодействующих с кредиторами в разных странах. В России в силу ряда объективных причин ТНК пока еще в стадии формирования и укрепления своих позиций.
Они активно расширяют свои партнерские отношения за рубежом, создавая транснациональные группы с иностранными партнерами. Не секрет, что многие из транснациональных корпораций в процессе своей экономической деятельности становятся неплатежеспособными, то есть возникает ситуация, именуемая трансграничной несостоятельностью.
В этих условиях ввиду объективного наличия фактора риска в ходе осуществления предпринимательской деятельности всегда имеет место возможность возникновения угрозы банкротства на трансграничном уровне. Следовательно, в этих условиях необходимо наличие юридических механизмов регулирования отношений по трансграничной несостоятельности.
Этот механизм выражается в нормах права института трансграничного банкротства в рамках международного частного права. Однако, данный институт находится еще в стадии формирования, ввиду чего рассмотрение проблем правового регулирования трансграничных банкротств представляется актуальным.
В настоящее время в условиях правовой неопределенности при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, когда отсутствует единообразная схема регулирования, на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются попытки урегулирования долгов другими способами. Как правило, в результате такой правовой неопределенности время разбирательств затягивается, структура активов распыляется, и они теряют системные качества. В итоге страдают не только ущемленные несправедливым обращением кредиторы, но и весь мировой экономический организм в целом, что сказывается на уровне международной торговли.
С юридической точки зрения, основной проблемой в трансграничной несостоятельности, по большей части, является подчинение должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов - власти других государств. В области международного частного права несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования достаточно часты, но в случае с трансграничной несостоятельностью государства в большей степени стремятся защитить свои публичные интересы .
В настоящее время существует два основных метода регулирования трансграничной несостоятельности. Первый базируется на использовании теории единого производства, второй - на теории параллельных территориальных производств. В соответствии с положениями теории единого производства все основные процедуры и главные процессуальные действия должны проходить в одном месте в домицилии должника или в месте ведения основного бизнеса. По теории параллельных производств в отношении одного субъекта проходят независимые территориальные производства параллельно в нескольких государствах.
отсутствие унифицированного механизма правового регулирования трансграничной несостоятельности негативно сказывается на эффективности и справедливости урегулирования дел трансграничного характера. Применение национальных моделей правового регулирования в общемировом масштабе вступает в противоречие с основополагающим принципом государственного суверенитета государств, поэтому такое применение невозможно без добровольного согласия государств на ограничение сферы действия данного принципа, что происходит, например, в рамках интеграционных процессов в Европе. Речь идет о создании наднационального законодательства о несостоятельности в рамках Европейского союза, обеспеченного современными, унифицированными и эффективными правовыми нормами, предметом регулирования которых были бы случаи трансграничной несостоятельности. Так, в мае 2000 года Совет Европы принял новый регламент по процедурам несостоятельности N 1346/2000. Регламент вступил в силу 31 мая 2002 года. Целью регламента является упростить взаимное признание и исполнение судебных решений, касающихся случаев несостоятельности в рамках Европейского союза. Кроме того, в рамках ООН предпринимаются (пока малоуспешные) попытки унификации национального законодательства о несостоятельности государств. В 1997 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) принят Типовой закон о трансграничной несостоятельности, предназначенный для использования любым государством. Типовой закон вобрал в себя опыт работы и над Стамбульской конвенцией 1990 года, и над Конвенцией Европейского сообщества о производстве по делам о несостоятельности 1995 года, и практику рассмотрения дел о трансграничной несостоятельности, поэтому его инкорпорация в национальное законодательство государств-членов ООН внесла бы в национальные модели правового регулирования несостоятельности полезные изменения и дополнения, которые способствовали бы устранению пробелов в законодательстве о несостоятельности в области трансграничного сотрудничества судов и официальных представителей производств, обеспечения защиты интересов всех заинтересованных лиц, максимально эффективного использования активов должника. Типовой закон имеет своей целью исключительно материально-правовую унификацию законодательства о несостоятельности, оставляя процессуальные вопросы вне сферы своего действия.
Данный документ имеет достаточно узкую направленность и рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находятся в одном государстве, тогда как активы распределены в нескольких государствах. При равномерном распределении активов и кредиторов в нескольких государствах закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам. По Типовому закону ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где находится центр деловой активности должника, причем в другом государстве, если там находятся активы должника, может быть возбуждено параллельное производство. Участвовать в такого рода производствах имеют право все кредиторы, которые об этом обязательно информируются и наделяются как иностранные представители прямым доступом в суды государств - участников процесса по делу о трансграничной несостоятельности.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. по сей день не вступил в силу, так как ни одно из государств не включило его в свое национальное законодательство.
Наиболее проработанным даже при видимых недостатках вопрос трансграничных банкротств отражен в единственном, действующем на сегодня международном акте в этой сфере - постановлении Европейского Совета по процедуре банкротства от 29 мая 2000 г. N 1346/2000 или как его еще называют Регламент.
В Европейском Союзе (ЕС) процедура несостоятельности протекает на двух уровнях: универсальном и территориальном.
Универсальная модель предполагает единую процедуру несостоятельности, объединяющую все активы должника, находящиеся в разных странах, а также взаимное признание государствами-членами ЕС последствий такой процедуры. В преамбуле постановления Европейского Совета по процедуре банкротства от 29 мая 2000 г. N 1346/2000 указано, что эффективная процедура трансграничной несостоятельности необходима для надлежащего функционирования единого рынка. Предприятия не должны иметь возможности переводить активы из одного государства-члена в другое в целях выбора наиболее благоприятного режима процедур банкротства (forum shopping).
Территориальная модель охватывает только активы должника, находящиеся на территории конкретного государства-члена ЕС, и соответственно последствия несостоятельности наступают лишь на его территории. Причем допускаются параллельные процедуры несостоятельности, идущие одновременно в нескольких государствах.
Если российская компания является участником или собственником компании, зарегистрированной в одном из государств-членов ЕС, к процедуре ее несостоятельности будет применяться национальное законодательство государства-члена ЕС либо национальное законодательство и Постановление N 1346.
Постановление N 1346 имеет ограничения по кругу лиц: оно действует в случаях несостоятельности физических и юридических лиц и не распространяется на страховые, кредитные и инвестиционные учреждения (с. 2 ст. 1).
Что касается предмета регулирования, то этот документ регламентирует выбор юрисдикции для возбуждения процедуры несостоятельности, выбор применимого права, признание и исполнение судебных решений по поводу несостоятельности. К остальным вопросам, касающимся несостоятельности, применяется национальное законодательство государств-членов.
Таким образом, названное постановление определяет только выбор международной юрисдикции, т.е. судов конкретного государства-члена. Выбор же внутринациональной территориальной юрисдикции осуществляется в соответствии с национальным законодательством государства-члена.
Европейская процедура несостоятельности делится на основную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором располагается так называемый "центр основных интересов" должника, и вторичную, или территориальную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором находится лишь часть имущества должника. Вторичная процедура назначается в отношении активов должника, находящихся на территории государства-члена ЕС иного, чем то, в котором идет основная процедура, если в указанном государстве находится "деловой центр" должника, и ее открытия требует ликвидатор в основной процедуре или любое лицо, уполномоченное требовать возбуждения процедуры несостоятельности в соответствии с национальным законодательством государства-члена ЕС, на территории которого находится указанная часть имущества должника (п. 2 ст. 3, ст. 29 Постановления N 1346).
Допускаются одновременное проведение процедур несостоятельности в соответствии с национальным законодательством государств-членов и Постановлением N 1346, т.е. основной и вторичной, или территориальной, процедур. При этом "центр основных интересов" должника должен находиться в одном из государств-членов ЕС. Если же такой центр находится вне территории Европейского Союза, возможно возбуждение процедуры несостоятельности лишь местными кредиторами и только в соответствии с национальным законодательством государства-члена, на территории которого находятся активы должника.
Территориальная процедура может быть открыта раньше, чем основная, если условия для открытия основной процедуры в государстве-члене ЕС, на территории которого находится "центр основных интересов" должника, не могут быть соблюдены или если ее открытия требуют местные кредиторы (п. 3 "b" ст. 3 Постановления N 1346).
"Центр основных интересов" - ключевое понятие Постановления N 1346 - это место, откуда должник осуществляет руководство своими активами на постоянной основе, в связи с чем данное место известно третьим лицам (п. 13 преамбулы Постановления N 1346). Для европейского законодательства этот термин новый, Европейский суд правосудия даже еще не дал его исчерпывающего толкования.
Данный термин стал компромиссом между коллизионными привязками ("место регистрации (инкорпорации)" и "основное место ведения дел" или "место нахождения основного предприятия"), существующими в национальном праве государств-членов ЕС.
Если же "центр основных интересов" расположен на территории одного из государств-членов ЕС, процедура несостоятельности может быть инициирована одновременно в государстве-члене ЕС, в котором находится "центр основных интересов", и в государстве-члене ЕС, на территории которого имеется конкретное имущество. При этом первая из указанных процедур коснется имущества, находящегося на территории любого из государств-членов ЕС, и к ней будет применяться Постановление N 1346 и национальное законодательство государств-членов ЕС, а вторая - лишь имущества, находящегося на территории конкретного государства-члена, и в отношении нее будет действовать только национальное законодательство этого государства.
По общему правилу процедура несостоятельности подчиняется праву страны, в которой она начата.
В силу п. 6 ст. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с ее международными договорами. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.
В настоящее время соответствующая судебная практика практически отсутствует. Таким образом, существует риск отказа в применении арбитражными судами Российской Федерации взаимности в процессе признания и исполнения иностранного судебного решения. Следовательно, выбор страны для инициирования процедуры несостоятельности может оказать решающее влияние на исход дела.
Государства-члены ЕС (за исключением Великобритании) подписали Конвенцию о процедурах несостоятельности от 20 сентября 1995 г. Данная конвенция и Постановление N 1346 содержат в основном идентичные нормы. Незначительные различия связаны с правовой природой указанных документов: Постановление N 1346 применяется на территории всех государств-членов ЕС вне зависимости от подписания или ратификации, Конвенция требует ратификации. В этом случае она имела бы характер международно-правового договора .
В мировой практике получили распространение так называемые "протоколы банкротства". Они представляют собой одобренные судами соглашения между основными участниками процедуры несостоятельности, находящимися в разных странах. Эти соглашения в основном регулируют процесс распределения активов должника.
Дело о банкротстве компании "Eurofood" наиболее ярко выявило недостатки положений Постановления № 1346/2000 об определении места открытия основного производства по делу о несостоятельности, а также правил признания решений иностранных судов.
Российским компаниям для создания механизмов защиты корпоративной структуры российских и зарубежных активов от риска несостоятельности (банкротства) российской или зарубежной компании, принадлежащей российской компании либо компании, в уставном капитале которой участвует российская компания, можно предложить следующие рекомендации.
Не создавать "центр основных интересов" в смысле Постановления N 1346 на территории государств-членов ЕС, а также государств, законодательство которых содержит положения о признании и содействии иностранным процедурам несостоятельности (например, США, Австралия и Япония) и с которыми Россия заключила договоры о взаимном признании и исполнении судебных решений.
Иметь в виду, что иностранные кредиторы могут договориться между собой посредством протоколов банкротства, как происходит, например, в США и Канаде.
Особо тщательно планировать структуру своих транснациональных корпораций. В зарубежной судебной практике все чаще встречается неизвестное российской юридической доктрине понятие "lifting corporate veil " (вариант: "piercing corporate veil"), обозначающее ситуации, когда суд при решении вопроса об ответственности юридического лица отступает от доктрины ограничения ответственности учредителей (участников) и возлагает на них неограниченную ответственность по долгам юридического лица или когда суд при решении вопроса об ответственности игнорирует обособленный правовой характер юридических лиц, входящих в холдинг или транснациональную корпорацию, исходя из принципа "единой экономической единицы", и налагает ответственность на другие компании, входящие в холдинг или корпорацию. В сочетании с трансграничным банкротством такая доктрина может привести к полной консолидации активов должника в целях удовлетворения требований кредиторов. Подобная ситуация маловероятна, но мировая юридическая практика постепенно начинает развивать это направление.
При выборе деловых партнеров стоит руководствоваться обратными рекомендациями: если компания-контрагент имеет "центр основных интересов" в юрисдикции, которая позволяет включать в конкурсную массу иностранные активы, то шансы получить удовлетворение своих требований в случае ее банкротства возрастают.
Отсутствие предсказуемости в порядке урегулирования дел о трансграничной несостоятельности препятствует движению потоков капитала и оказывает сдерживающее воздействие на трансграничные инвестиции. Применение национальных моделей правового регулирования в общемировом масштабе вступает в противоречие с основополагающим принципом государственного суверенитета государств, поэтому такое применение невозможно без добровольного согласия государств на ограничение сферы действия данного принципа, что происходит, например, в рамках интеграционных процессов в Европе. Мировое сообщество стремится к урегулированию трансграничной несостоятельности.
Количество проектов растет, и можно констатировать факт, что повышается и качество самих актов. Все же, как представляется, предстоит еще долгий путь к полноценному регулированию трансграничных банкротств. Решение проблемы кроется в наибольшем сближении национальных законодательств, с подготовкой и подписанием Конвенции о трансграничных банкротствах, в которой бы воплотились результаты унификации национальных законодательств о банкротстве. Особенно остро на повестку дня этот вопрос встал после наступления мирового финансового кризиса.
1. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (принят ЮНСИТРАЛ 30 мая 1997 г.) // СПС «Консультант-Плюс»
2. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изменениями от 23 июля 2008 г.) // "Российская газета" от 2 ноября 2002 г. N 209-210
3. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. Т.3. М., 2001.
4. Кулешов В.В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского Союза: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2002.
5. Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП // Государство и право. - М.: Наука, 2003, № 8. - С. 75-81
6. Основы конкурсного права / Телюкина М.В. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - 560 c.
7. Панзани Л. Противоречия в вопросах юрисдикции судов при применении в Европе законодательства о трансграничных делах о несостоятельности: дело компании "Eurofood" / Правовое регулирование трансграничного банкротства (состояние и рекомендации по совершенствованию). // http://www.soautpprf.ru/site.xp/054057056.html.
8. Попова Е.В., Попов Е.В. Трансграничное банкротство // "Законодательство". № 4. апрель 2005 г. С. 27-31.
9. Рягузов А.А. Трансграничная несостоятельность в российском праве // Юридический мир. Общероссийский научно-практический правовой журнал. - М.: Юрист, 2007, № 6. - С. 69-72
