В статье проанализированы некоторые проблемы удовлетворения требований кредиторов ввиду злоупотребления должниками гражданско-правовой конструкцией ограниченной ответственности товарищества с ограниченной ответственностью и их учредителей. Автор статьи анализирует правовые пробелы в корпоративном законодательстве, которые позволяют бенефициарным владельцам избежать ответственности, как по убыткам предприятия, возникающие в процессе хозяйственной деятельности, так и в период банкротства. Автор указывает на отсутствие понятия «номинальный директор» и предлагает имплементировать настоящий термин с конкретными квалифицирующими критериями, в целях исключения правовой все доступности со стороны, контролирующих должника лиц. Автор в настоящей статье привел важные доказательства, которые указывают, что внесение изменений и дополнений в действующее законодательство термином «номинальный директор» повлечет за собой юридически значимые последствия, как для частного бизнеса, так и в целом для публичного правопорядка.
Ключевые слова: номинальный директор, фактический директор, контролирующее лицо, гражданско-правовая ответственность, субсидиарная ответственность.
Целью настоящего исследования является обоснование необходимости имплементировать в действующее законодательство понятие «номинальный директор», представить понятийный аппарат термину «номинальный директор», определить перечень квалифицирующих критериев в признании руководителя юридического лица «номинальным директором».
Несмотря на противоречивость мнений многих ученых, автор убежден, что тема настоящей статьи приобретает особую актуальность в свете принятого нового вектора в развитии малого и среднего бизнеса в Республике Казахстан, о котором указывает Президент Касым-Жомарт Кемелевич Токаев. Президент неоднократно указывал на вывод из тени малого и среднего бизнеса, более того, неустанно Президент указывал и на необходимость более прозрачной выплаты налогоплательщиками в виде юридических лиц налогов в бюджет страны, институт теневых или как принято называть номинальных директоров далеко не благоприятствует этому новому вектору направления нашего суверенного и правового государства. Более того, стоит обратить внимание, что ввиду правовой неопределенности законодателя в части вопроса привлечения к субсидиарной ответственности номинальных руководителей и учредителей юридических лиц возрастает тенденция вседозволенности отдельных юридических и консалтинговых компаний, которые напрямую, не сомневаясь в безнаказанности, предлагают в средствах массовой информации услуги по предоставлению номинальных директоров. Настоящая ситуация ставит реального кредитора в очень слабое положение и практически сводит на нет любые инструменты взыскания, которые предусмотрены гражданским, или законодательством о банкротстве.
Последние несколько лет в казахстанской судебной практике существенно возросли судебные дела, связанные с привлечением к гражданско-правовой ответственности директоров товарищества с ограниченной ответственностью [1].
После успешного привлечения последнего к ответственности по взысканию, к примеру, убытков, вызванных недобросовестными действиями директора или в порядке привлечения к субсидиарной ответственности, после долгих и ничему не приводящих действий судебного исполнителя становится ясным, что Директор не имеет никакого имущества на момент взыскания, а порой явным становится, что такой псевдодиректор в целом действовал по указанию третьего лица. Обычно в подобных случаях, имея такую информацию, кредитор обращается в уполномоченные органы следствия и дознания и требует возбудить уголовное дело по статье 190 Уголовного кодекса Республики Казахстан, однако, зачастую органы указывают, что в действиях должника не имеется состава преступления и рекомендуют обратиться в гражданский суд для защиты нарушенных прав и в этот момент происходит понимание, что в Казахстане не существует правовых инструментов для привлечения ни номинального директора, ни третьего лица к ответственности по долгам предприятия.
Зачастую действия номинальных директоров носят и более прямолинейную модель. Бенефициарный владелец юридического лица нанимает лицо без постоянного места работы, договаривается, что ежемесячно будет оплачивать труд последнего взамен на подписание некоторых бумаг и номинальное руководство деятельностью компании. Позднее таким юридическим лицом заключаются сделки разного рода и вида, такое юридическое лицо наращивает кредиторскую задолженность от полученных авансов и предварительных оплат по заключенным сделкам, осуществляет снятие денежных средств с расчётного счета и ровно в этот же момент любая деятельность, направленная на исполнение принятых обязательств, перестает осуществляться. Юридическое лицо выступает позднее ответчиком в судах, суды принимают решения о взыскании авансов и предварительных оплат, естественно на расчётном счете денежных средств для удовлетворения требований кредиторов недостаточно, а может и не быть вовсе. Юридическое лицо предстает вновь в деле о признании последнего банкротом в рамках законодательства РК «О реабилитации и банкротстве» с требованием о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности. В случае удовлетворения требований кредитора, кредитор обращается с взысканием имущества с директора предприятия, однако ни денег, ни имущества у такого директора не имеется, тогда, как конечный бенефициар может владеть большим богатством ввиду подобных простых, но эффективных схем. Действующим законодательством не предусмотрена ни ответственность номинального директора, ни ответственность бенефициара, которого, к примеру, в РФ называют — «контролирующим должника лицом».
Основная часть
Среди научного сообщества, юристов Казахстана достаточно часто встречается выражение «номинальный руководитель юридического лица», определение содержания которого представляется достаточно значимым для правоприменительной практики, в делах о взыскании или при делах о признании должника банкротом, с дальнейшим привлечением отдельных лиц к субсидиарной ответственности по долгам предприятия.
Вместе с тем банкротное, налоговое или корпоративное законодательство не содержит легально закрепленного определения такого термина. При этом понятие «руководитель организации» или «директор» достаточно часто применяемо и упоминается в ряде отдельных нормативно правовых актов: п.5 ст. 15, п. 1 ст. 22, п. 3 ст. 42, п. 6 ст. 47 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» [5], п.20 ст. 1 Закона Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве» [6], п. 1 ст. 60 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» [7]. При этом, если говорить о термине «директор», то законодатель в п. 1 ст. 51 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» четко определил, что директор — это единолично исполнительный орган, осуществляющий руководство, а вот термину «номинальный» законодатель не представил определения ни в одном из нормативных или ненормативных актах.
В связи с вышеописанным в целях раскрытия понятия «номинальный директор» и ввиду отсутствия разработанной или обобщенной практики по делам об определении круга лиц, или критериев, квалифицирующих руководителя как номинального в национальном законодательстве, следует обратиться к опыту стран, где проблема с номинальными директорами уже разрешена или активно разрешается. При этом среди подобных стран стоит выделить: Соединенные Штаты Америки, Англию и Россию.
Так, например, в Российской Федерации понятие «номинальный руководитель» часто используется налоговыми органами при доказывании ими необоснованности получения хозяйствующим субъектом налоговой выгоды в связи с невозможностью выполнения контрагентом обязательств по сделке. Несмотря на отсутствие официально закрепленной дефиниции понятия «номинальный руководитель» и (или) «номинальный директор», налоговые органы применяют дискретный подход и выработали для себя ряд условий с целью определения директора как номинального [2].
С точки зрения Федеральной налоговой службы Российской Федерации, основанной на богатом опыте и судебной практике, и исходя из Письма Федеральной налоговой службы РФ от 29.03.2019 № ГД-4–14/5722 [8], служба выделила ряд признаков, свидетельствующих о директоре как о номинальном: отсутствие постоянного места работы, незначительный уровень дохода, низкий уровень образования, проживание в регионе, отличном от места регистрации юридического лица, возраст таких лиц, как правило, не превышает 25–30 лет, массовость, то есть наличие статуса учредителя (участника) или руководителя нескольких юридических лиц (обычно это отмечено в едином государственном реестре записью о недостоверности сведений).
Однако автор статьи считает, что настоящие критерии не являются и не могут являться исчерпывающими.
Согласно толковому словарю Ожегова [3], слово «номинальный» означает — называющийся, но не выполняющий своего назначения, обязанностей, фиктивный. Следовательно, исходя из природы слова номинальный можно прийти к выводу, что термин «номинальный директор» есть фиктивный или не настоящий. Сложнее дело обстоит с квалифицирующими критериями, которыми должен руководствоваться суд в признании или подозрении отдельных лиц номинальными директорами в делах о банкротстве или по делам о взыскании, ведь сомнительно, что номинальный директор сам сознается в своей вине и восторжествует известная афоризма — «Признание — царица доказательств!».
Поскольку суд обязан в силу нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан «О судебном решении» от 11 июля 2003 года [9] предоставить выводы относительно каждого довода сторон гражданского процесса, то и выводы о признании отдельных лиц номинальными директорами придется также доказать в суде. Исходя из факта отсутствия легально закреплённой дефиниции понятия «номинальный директор», но основываясь на анализе судебной практики и изучения отдельных доктринальных источников следует выделить следующие признаки как квалифицирующие номинального директора:
– лицо, именуемое руководителем организации, отрицает, что являлось руководителем данной организации, и утверждает, что не имело данных о назначении его на соответствующую должность:
– прямо указывает на то, что оно передавало свои личные данные для проведения регистрации его в качестве единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта на возмездной основе, но при этом фактическое руководство деятельностью организации не осуществляло;
– указывает, что передал(а) данные, удостоверяющие личность в базу данных за оплату, осуществил(а) подписание различных документов, касающихся функционирования предприятия, но фактическую финансово-хозяйственную деятельность юридического лица не вело и не было в курсе относительно дел предприятия;
– не оспаривает факта руководства юридическим лицом, но не может рассказать об отдельных видах хозяйственной деятельности предприятия (к примеру, не знает каким образом предприятие получает основную часть доходов);
– является «массовым руководителем», ввиду регистрации в качестве единоличного исполнительного органа в большом количестве юридических лиц;
– третьи лица указывают на то, что лицо, именуемое руководителем организации, по факту являлось фиктивным.
В отдельных делах номинальный директор самостоятельно представляет данные о реальном директоре или бенефициаре.
Исходя из вышеприведенных признаков номинального директора и термина «номинальный» следует сформулировать дефиницию понятию «номинальный директор». «Номинальный директор» — это фиктивный руководитель юридического лица, обладающего признаками, указанными в настоящей статье». При этом ниже дефиниции номинального директора законодатель должен представить не усеченный список, который расписан выше настоящей статьи. Список должен быть не усечённым и подлежащим расширительному толкованию судами, поскольку в подобной категории дел достаточно сложно предугадать наличие конкретных признаков и суды должны применять положения о признании руководителя организации — номинальным исходя из отдельных обстоятельств по каждому гражданскому делу о признании руководителя номинальным директором.
Многие ошибочно полагают, что номинальному директору нечего опасаться, ведь фактически он не управляет компанией, следовательно, ответственности не несет. Управление компанией осуществляет «скрытый» бенефициар, т. е. реальный собственник бизнеса и фактически контролирующее лицо, которое и дает все необходимые указания номиналу. Бенефициар, т. е. фактический директор компании юридически не связан с компанией, однако все его указания являются обязательными для выполнения. Следовательно, в случае совершения каких-либо мошеннических действии с его стороны, всю ответственность будет нести номинальный директор, так как на документах будет стоять фиксироваться его подпись. Более того, ответственность директора предусмотрена в Законе РК о ТОО [10], где четко прописано, что исполнительный орган может быть привлечен к ответственности по требованию любого из участников товарищества по возмещению убытков, причиненных им товариществу. Также необходимо помнить, что в соответствии с законом о банкротстве [6] предусмотрена субсидиарная ответственность участников и должностных лиц компаний, признанных виновными в преднамеренном банкротстве. Следовательно, номинальный директор хоть и не управляет фактически компанией, но от ответственности данный факт его не освобождает. На практике очень сложно доказать, что лицо является номинальным. И только суд будет решать привлекать ли номинального директора к субсидиарной ответственности солидарно с фактическим директором, либо полностью освободить его от ответственности [4]. Также суд может снизить размер ответственности номинального директора либо полностью его освободить, в случае если он раскроет фактического бенефициара компании и имеющее его имущество будет достаточно для удовлетворения требований кредиторов.
Изменения и дополнения в законодательство Республики Казахстан с имплементацией понятия «номинальный директор» возможно в Гражданский кодекс Республики Казахстан или в Закон РК «О реабилитации и банкротстве», при этом автор настоящей статьи полагает, что внесение изменений о номинальном директоре должно повлечь ряд изменений в раздел ответственности в гражданском кодексе РК и в отдельные специальные Законы РК, в Закон РК «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».
Заключение
Таким образом, необходимо законодательно закрепить термин «номинальный директор» с дефиницией и квалифицирующими критериями, указанными в настоящей статье, поскольку это повлечет ряд дальнейших возможных изменений в части понятия «контролирующее должника лицо» и откроет новый горизонт взыскательных мер для кредиторов, чьи интересы в настоящее время не могут быть удовлетворены ввиду слабой законодательной базы в части настоящего вопроса. Введение понятия «номинальный директор» повлечет для бизнеса гарантию возврата утраченных средств ввиду незаконных действий бенефициаров с помощью применения института субсидиарной ответственности, который с введением настоящего термина также должен быть серьезно пересмотрен. Введение такого понятия позволит правоприменителю в лице суда «развязать клубок» крупных махинаций с номинальными директорами и позволит привлечь реальных лиц к ответственности. Внедрение понятия и термина «номинальный директор» привнесет в банкротное и корпоративное законодательство возможность участникам гражданского оборота прописывать в локальных корпоративных актах дополнительные признаки, свидетельствующие о наличии номинальных директоров в дочерних организациях и иных подконтрольных предприятиях, что в целом позитивно отразится на корпоративном контроле, а участники и акционеры, не принимающие активного участия в деятельности компании смогут быть более защищены от незаконных действий со стороны органов управления юридического лица.
Литература:
- Обобщение судебной практики по применению гражданского законодательства от 09.02. 2019 года. [Электронный ресурс] // URL: https://office.sud.kz.
- Власова А. С., Удалова Н. М. «Номинальный руководитель в деятельности юридического лица» // Закон.- 2016. — № 6.
- Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. Год выпуска: 2018.
- Голощапов Н. А. «Ответственность номинальных руководителей» // Арбитражный управляющий. — 2018. -№ 6.
- Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 года № 220-1 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 24.11.2021 г.) // Источник: ИПС «Әділет»
- Закон Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве» от 07 марта 2014 года № 176-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.01.2022 г.) // Источник: ИПС «Әділет»
- Закон Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 года № 415-II (с изменениями и дополнениями по состоянию на 08.01.2022 г.) // Источник: ИПС «Әділет».
- Письмо Федеральной налоговой службы РФ от 29.03.2019 № ГД-4-14/5722
- Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан «О судебном решении» от 11 июля 2003 года за № 5// Источник: ИПС «Әділет».
- Закон Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 24.11.2021 г.) // Источник: ИПС «Әділет».
