В статье анализируется предложение Федеральной палаты адвокатов РФ о внесении изменений в Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц», направленных на обеспечении участия адвокатских образований в качестве специального субъекта в тендерах на оказание квалифицированной юридической помощи. Дается оценка допустимости данного предложения с учетом ныне действующего законодательства и объективной действительности. Проводится рассуждение о конституционных юридически значимых интересах.
Ключевые слова: государственный контракт, квалифицированная юридическая помощь, юридически значимый интерес.
Предпосылкой для представленной проблемы послужила информация о заседании Совета Федеральной палаты адвокатов РФ (далее — Совета ФПА РФ), [6] на котором член Совета ФПА РФ Андрей Яковлев привлек внимание к тому, что адвокаты и адвокатские образования лишены возможности участвовать в конкурсах на заключение договоров об оказании юридической помощи государственным и муниципальным организациям, поскольку не отнесены к субъектам малого и среднего предпринимательства и не включены в перечень социально ориентированных некоммерческих организаций. Для решения проблемы было предложено лоббировать изменения и дополнения в Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ) и Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц». В частности, речь шла о выделении адвокатских образований в качестве специального субъекта юридической помощи наравне с субъектами малого и среднего бизнеса либо социально ориентированными некоммерческими образованиями.
По итогам обсуждения Совет ФПА РФ принял решение образовать рабочую группу для подготовки изменений в указанные законы, обеспечивающих участие адвокатских образований в качестве специального субъекта в тендерах на оказание юридической помощи.
Отметим, что названное предложение было предусмотрено еще Концепцией регулирования рынка профессиональной юридической помощи 2017 года (далее — Концепция), где критически оценивалась невозможность участия адвокатских образований в государственных и муниципальных закупках [5]. Согласно плану Концепции, обеспечение такой возможности предполагалось ввести в 2018 году, но этого не произошло.
Возникает вопрос: как обстоят дела на практике и чьи интересы выражает инновация по оказанию юридических услуг в сфере отношений по обеспечению государственных и муниципальных нужд?
Согласно пунктам 4 и 5 части 2 статьи 1 Закона № 44-ФЗ его положения не применяются к отношениям, связанным, в том числе, с назначением адвоката органом дознания, органом предварительного следствия, судом для участия в качестве защитника в уголовном, гражданском или административном судопроизводстве, а также с привлечением адвоката к оказанию гражданам бесплатной юридической помощи. Таким образом, перечисленные выше услуги не закупаются путем проведения процедур определения исполнителя в соответствии с положениями Закона [2].
В свою очередь Министерством экономического развития РФ в письме от 08.08.2016 № Д28и-2023 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ» [4] было отмечено, что в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ участник закупки — любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее — офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Такое разъяснение признает отсутствие ограничений на участие адвокатов или адвокатских образований в процедурах определения исполнителя услуг.
Приведенные выводы подтверждают данные сайта «Ростендеринфо», где отражен обширный перечень профильных госконтрактов [7]. Предметом тендера в основном является оказание юридических услуг по вопросам взыскания задолженности по договорам строительного подряда и банковским гарантиям, представления интересов в делах о банкротстве, включая представительство в арбитражных судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, а также адвокатских услуг по представлению интересов заказчика и его работников при проведении следственных действий и судебных разбирательств по уголовным делам.
Так, АО «НоваВинд», являющимся дивизионом Госкорпорации «Росатом», отвечающей за реализацию программ в новой энергетике, 08.05.2021 был проведен конкурс на тендер по оказанию адвокатских услуг для представления интересов АО и его работников с начальной ценой в 20 миллионов рублей. Победителем стала коллегия адвокатов.
ФГБУ науки Институт проблем нефти и газа Российской академии наук также на конкурсной основе завершил 28.06.2021 тендер на оказание правовой помощи в форме адвокатских услуг с начальной ценой 117 500 р. Победителем стал частнопрактикующий адвокат, зарегистрированный как индивидуальный предприниматель.
В целом данные сайта «Ростендеринфо» свидетельствуют о достаточно активном участии адвокатов и адвокатских образований в тендерах на оказание правовой помощи, реализующих права на свободу экономической деятельности и свободное перемещение услуг, провозглашенные ст. 8 Конституции РФ [1] и определённые Конституционным Судом Российской Федерации (далее — Конституционный Суд и Суд) одной из основ конституционного строя [3]. Правомочия, составляющие содержание конституционно гарантируемого права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, реализуя которое граждане могут выбирать сферу этой деятельности и осуществлять ее индивидуально либо совместно с другими лицами, пользуясь конституционными гарантиями права собственности и поддержки государством добросовестной конкуренции предопределены принципом экономической свободы, исходя из смысла стаей 8, 34 и 35 Конституции РФ.
Институт государственных закупок был введен как элемент системы поддержки социальной и экономической стабильности, обеспечения поступательного роста экономики. Государственные закупки реализуются с целью решения задач общенациональной важности и имеют приоритетом удовлетворение общественных потребностей и интересов, на что, собственно говоря, и направлена деятельность адвокатов и адвокатских образований в аспекте права на защиту прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечения доступа к правосудию.
Практика Конституционного Суда связана с конституционализацией ряда положений Закона № 44-ФЗ. В частности, в Постановлении от 09.04.2020 № 16-П содержит оценку конституционности пункта 2 части 3 статьи 104 данного Закона по жалобе физического лица, который не являлся участником акционерного общества (акционером АО) к моменту заключения и исполнения этим АО контракта в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, но был, тем не менее, включен в реестр недобросовестных поставщиков. Один из главных выводов, к которому пришел Суд заключается в том, что реестр недобросовестных поставщиков, будучи информационным ресурсом в сфере размещения публичных заказов, т. е. источником общедоступной информации, позволяющим сформировать мнение о конкретной компании, оценить ее деловую репутацию, несет в себе как регулятивные, так и предупредительные функции, осуществляемые уполномоченным органом посредством признания того или иного участника или заказчика не выполнившим надлежащим образом свои обязательства. Вследствие этого лица, информация о которых внесена в реестр недобросовестных поставщиков, не смогут участвовать в этих закупках. Любое лицо также может ознакомиться с информацией, содержащейся в названном реестре, в целях оценки своих потенциальных деловых партнеров.
Таким образом, условия включения информации об учредителе юридического лица в реестр недобросовестных поставщиков обусловливают необходимость обеспечения ее объективной достоверности. На наш взгляд, в целях обеспечения надежности и добросовестности сторон договорных обязательств, как условия стабильности гражданского оборота, факт предварительного ознакомления заказчика услуг с информацией об исполнителе заказа на предмет возможного включения последнего в реестр недобросовестных поставщиков, является проявлением надлежащей заботливости и осмотрительности при заключении контракта. При осуществлении государственных и муниципальных закупок данные условия приобретают особое значение в силу необходимости удовлетворения конституционных публичных интересов. Престиж и публичное реноме адвокатской профессии, в свою очередь, преимущественно коррелируют бытующим представлениям о сути таких интересов.
Возвращаясь, с учетом сказанного, к доводам ФПА, полагаем, они входят в противоречие не только с разъяснениями Минэкономразвития, но и с объективной действительностью. Так, если изучить данные официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок [8], можно увидеть, что некоммерческие организации, осуществляющие деятельность по оказанию юридических услуг, отсутствуют в реестре недобросовестных поставщиков (чего не скажешь о субъектах собственно коммерческих форм деятельности). Косвенным образом это говорит в пользу того, что адвокатские образования, как НКО, могут потенциально быть внесенными в данный реестр. Кроме того, предложение Совета ФПА РФ не вполне согласуется с положениями упомянутой Концепции, где речь идет об обеспечении условий для создания коммерческих корпоративных форм ведения адвокатской деятельности в целом, а не сугубо в рамках права на участие в тендерах.
Конституционное правопонимание исключает представление о том, что в ситуации, когда деятельность адвокатов легально трансформируется, в рамках института государственного контракта, в факультативно-коммерческую форму, от этого качественно изменятся (коммерциализируются) и их профессиональные интересы. Поскольку не изменится конституционная сущность отношений по оказанию квалифицированной юридической помощи: заказчик будет продолжать выступать в роли доверителя, а исполнитель (адвокат или адвокатское образование) — в роли его представителя и конституционно уполномоченного гаранта реализации конституционного права на доступное правосудие.
Литература:
- «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_28399/ (дата обращения: 02.10.2021).
- Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/ (дата обращения: 02.10.2021).
- Постановление Конституционного Суда РФ от 09.04.2020 N 16-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 части 3 статьи 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в связи с жалобой гражданина В. В. Сонина» [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_350042/ (дата обращения: 02.10.2021).
- Письмо Министерства экономического развития РФ от 8 августа 2016 г. N Д28и-2023 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ» [Электронный ресурс]. URL: https://base.garant.ru/71479070/ (дата обращения: 02.10.2021).
- Проект Распоряжения Правительства РФ «Об утверждении Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи» (по состоянию на 24.10.2017) (подготовлен Минюстом России) // Министерство юстиции Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: https://minjust.ru/deyatelnost-v-sfere-advokatury/koncepciya-regulirovaniya-rynka-professionalnoy-yuridicheskoy (дата обращения: 02.10.2021).
- Новые решения Совета ФПА РФ 15 июля в режиме видео-конференц-связи состоялось очередное заседание Совета ФПА РФ с участием вице-президентов ряда региональных адвокатских палат [Электронный ресурс]. URL: https://fparf.ru/news/fpa/novye-resheniya-soveta-fpa-rf/ (дата обращения 12.10.2021)
- Сайт ООО «Тендеры и закупки» «РостендерИнфо» [Электронный ресурс]. URL: https://rostender.info/tendery-yuridicheskie-uslugi (дата обращения: 02.10.2021).
- Официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок. Раздел «Сведения из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и реестра недобросовестных подрядных организаций» [Электронный ресурс]. URL: https://zakupki.gov.ru/epz/dishonestsupplier/search/results.html (дата обращения: 02.10.2021).
