В данной статье автор рассматривает вопросы, связанные с применением коллизионной привязки «место заключения сделки» для договоров в электронной плоскости. В связи с популярностью трансграничной интернет-торговли актуальны вопросы его регулирования. Автор пытается через применения коллизионной нормы «место заключения сделки» к интернет-торговле раскрыть вопросы времени и места заключения электронной сделки, ее действительность и выражение волеизъявление сторон через электронные сообщения либо обмена данными. Автор не рассматривает потребительские договоры, лишь упоминает о них.
Ключевые слова: электронная сделка, интернет-торговля, коллизионная норма, место совершения сделки, волеизъявление сторон, электронная сообщения данных, время заключения сделки.
Введение
Революция информационных технологий таких как Интернет, оказала огромное влияние на международную торговлю в последнее десятилетие ХХI века. Использование электронных средств для проведения продаж является экономическим благом как для развитых, так и для развивающихся стран.
C широким распространением Интернета коммерческий мир получил прямой доступ к глобальному рынку, и сейчас интернет-покупка является одной из составляющих повседневной жизни потребителей. Разумеется, использование ИТ для ведения бизнеса и удовлетворения личных потребностей физического лица путем заключения договоров поднимает ряд юридических вопросов таких как, форма договора, место совершения и место исполнения договора, применимое право. Некоторые международные организации, такие как ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и Международная Торговая Палата, Гаагская конференция по международному частному праву пытаются решить правовые вопросы электронной торговли, однако до сих пор эти вопросы остаются открытыми.
Глобализация поменяла классическое понимание частноправовых отношений между иностранными физическими и юридическими лицами разных стран, заключающими между собой электронные сделки.
На сегодня каждый день заключаются электронные сделки на разных информационных платформах, которые являются посредниками двухсторонних отношений. В электронных отношениях имеют место специальные характеристики цифровизации, в частности, процесс покупки (заказа) и поставки товара, и в некоторых случаях продукт может быть цифровым.
«Точки соприкосновения электронной сделки» с участием иностранного элемента достаточно обособлены друг от друга. Место заключения договора может и не быть местом его исполнения, в свою очередь место исполнения может не соответствовать месту нахождения физического лица, а также место рассмотрения спора может быть в другом месте, которое отличается от места его исполнения.
В классическом понимании сделка — волеизъявление сторон, направленное на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений, юридический факт, может заключаться в устной либо в письменной форме. Хотя в международных документах еще нет определения электронной торговли, многие авторы считают, что под электронной коммерцией (е-commerce) подразумеваются любые формы деловых сделок, при которых взаимодействие сторон осуществляется электронным способом вместо физического обмена или непосредственного физического контакта, и в результате которого право собственности или право пользования товаром или услугой передается от одного лица другому [1]. Автор полагает, что главными отличительными чертами электронных сделок от обычных являются: заключения сделки путем электронного обмена данными, предоставление услуг в онлайн режиме (в отдельных случаях предоставления товаров), онлайн платеж и другие элементы. По сути юридических отличий по составляющим между сделками в электронной и бумажной форме нет.
В случае возникновения споров в силу особенности электронной торговли может быть так что, покупатель и продавец находятся в двух разных странах, а интернет-платформа (эквивалент магазина в традиционной торговле) зарегистрирован в третьей стране.
Возникает вопрос: как быть в случае, если стороны не определили применимое право, определяющее толкование договора, прав и обязанностей сторон, исполнения или ненадлежащего исполнения, прекращения и последствия его недействительности. Помимо этого, некоторые электронные контракты не имеют каких-либо положений, определяющих права и обязанности сторон, что создает неопределенность в отношении того, какой закон страны применяется к спору. Конечно, мы понимаем, что есть общепринятое правило, которое гласит, что в договорах купли продажи при отсутствии выбора считается применимым правом права страны продавца. Вместе с тем, данная коллизионная норма исходит из логики наиболее тесной связи с договором стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение. Когда стороны заключили договор о купли-продажи цифровых товаров либо услуг (книги, игры, подписки на журналы, доступ к сайту и т. д.), (покупатель оплачивает, заполняет форму и т. д., а продавец отправляет цифровой товар либо оказывает услугу) можем ли мы считать данную коллизионную норму подходящей?
Классическая привязка «место заключения сделки» являлась одной из популярных в применении, так как определяла, что к договору применяется закон государства, в котором он заключен. Несмотря на кажущуюся простоту закона места совершения договора, применяется он в международной практике все реже. Дело в том, что с появлением и совершенствованием современных средств связи договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами путем переписки. В результате договор потерял реальную, физическую связь с территорией какого-либо государства [2].
Автор считает, что форму сделки необходимо понимать шире, не просто в контексте ее электронной либо бумажной формы, а в контексте:
— какие факторы определяют время совершения сделки, время отправки акцепта или его прочтения, как время заключения договора повлияет на срок его исполнения, в случае часовой разницы между сторонами;
— какие сообщения могут считаться волеизъявлением сторон и вопросом доверия для дальнейшего действия.
Разумеется, имеются другие вопросы, связанные с доверием, в том числе кредитоспособность другой стороны, доверие к способности другой стороны выполнять требования договора. Однако, эти вопросы остаются неизменными независимо от того, совершается ли сделка в бумажном или электронном виде и в этой статье данные вопросы не рассматриваются. Так как мы фокусируемся на уверенности в подлинности и целостности электронных записей, которые составляют основу электронной сделки. Во многом это сводится к вопросу о том, являются ли детали сделки в конечном итоге доказуемыми и осуществимыми в суде.
Время и место заключения сделки
Несмотря на то, что закон места совершения договора, не имеет реальную физическую связь с государством, он имеет юридическую связь и формальный статут. Данная привязка имеет два разных толкования разными странами. Тогда как англо-американская доктрина признает договор заключенным в стране отправки акцепта (mail box theory), страны же континентального права признают местом совершения сделки место получения акцепта. Из-за расхождения привязки возникает юридический казус между странами англо-американского и континентального права, так, если из страны А представителем англо-американской системы в страну В романо-германской системы, был направлен акцепт, то местом заключения договора считаются обе страны, а в случае отправки акцепта из страны В в страну А, договор не имеет юридического места совершения. Если здесь речь идет о случаях, когда стороны непосредственно через связи телекоммуникации (сообщение через электронную почту, другие мессенджеры) могут обмениваться электронными сообщениями, то имеется еще один спорный момент, когда стороны заключили договор на сайтах, которые являются посредниками, учрежденными в третьем государстве. Может ли местом заключения сделки являться непосредственно сам веб-сайт, являясь техническим пространством для обмена электронными данными через личные кабинеты сторон.
Когда считается, что электронная сообщение отправлено? Когда оно считается полученным? Вопросы сроков могут быть важны для решения вопросов, таких как, был ли создан обязывающий договор (особенно в случае, когда предложение устанавливает крайний срок для принятия) и когда сделка была совершена. Типовой Закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» содержит в себе нормы касательно времени и место отправления и получения сообщений данных, так, в статье 15 данного документа, прописано что, если составитель и адресат не договорились об ином, отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля составителя или лица, которое отправило сообщение данных от имени составителя. Если адресат указал информационную систему для цели получения таких сообщений данных, получение происходит в момент, когда сообщение данных поступает в указанную информационную систему, в случае если сообщение данных направляется в информационную систему адресата, которая не является указанной информационной системой, в момент, когда сообщение данных извлекается адресатом из системы.
Если составитель и адресат не договорились об ином, сообщение данных считается отправленным в месте нахождения коммерческого предприятия составителя и считается полученным в месте нахождения коммерческого предприятия адресата. Для целей настоящего пункта:
а) если составитель или адресат имеют несколько коммерческих предприятий, соответствующим местом нахождения коммерческого предприятия считается такое место, которое имеет самое непосредственное отношение к основной сделке, или — в случае отсутствия основной сделки — место нахождения основного коммерческого предприятия
b) если составитель или адресат не имеют коммерческого предприятия, таковым считается их обычное место жительства.
Еще один международный документ в сфере применения электронных сообщении, Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах регламентирует что, электронное сообщение считается отправленным в месте нахождения коммерческого предприятия составителя и считается полученным в месте нахождения коммерческого предприятия адресата [6].
Модельный Закон СНГ «Об электронной торговле» содержит в себе норму касательно применимого право. Так согласно норме Модельного Закона СНГ «Об электронной торговле» При отсутствии соглашения сторон сделки о подлежащем применении права к международной электронной сделке применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом [5].
По законодательству Казахстана законодательству местом заключения договора является получения оферентом акцепта. Согласно Закону «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» РК, электронный документ считается отправленным с момента его передачи через сети телекоммуникаций, а входящий документ считается поступившим после его фиксации в информационной системе адресата. Также в данном законе прописаны, что уведомление о получении должно содержать данные о факте и времени получения электронного документа и его отправителе. В случае не поступления его автору считается, что документ не получен адресатом [8].
Коллизионная привязка место заключения договора рассматривает форму договора, например, в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, статье 5 сообщается что, информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных.
Норма касательно места совершения договора, имеется в законодательстве Казахстана, так, согласно п. 1 ст. 1104 ГК РК (Особенная часть), форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права Республики Казахстан. Пункт 2 данной статьи гласить, что внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Казахстан или гражданин Республики Казахстан, совершается, независимо от места заключения сделки, в письменной форме.
Венская Конвенция о международной купле-продаже 1980 г., применяется для предпринимательской и коммерческой деятельности, вместе с тем, положении Конвенции прямо указывает, что она не используется в купли-продажи товаров для личного, семейного или домашнего использования. Такие нормы международных договоров облегчает регулирования внешнеэкономические (коммерческие) сделки, однако, вопрос касательно договоров бизнес-потребителей и потребитель — потребитель выпадает из поле юридического регулирования.
Какие сообщения считаются волеизъявлением сторон?
Для заключения электронной сделки иногда необходима авторизация, идентификация и подпись, которые отличаются между собой по предоставляющим данными, то есть не всегда авторизация является подписью.
Учитывая особенность электронных сделок, необходимо понимать и ее составляющую сущность. Так как сделка, в первую очередь, волеизъявление сторон для создания, прекращения и возникновения юридических прав и обязанностей. Автор полагает, что волеизъявление сторон является краеугольным камнем контракта, также, как и электронного. Не говоря уже о трансграничных отношениях, как распознать волеизъявление сторон во внутригосударственных контрактах, где стороны заключают договор посредством интернета. Какие сообщение являются волеизъявлением и могут быть засвидетельствованы нотариально?
В электронных договорах, как и в обычных, прежде чем контракт заключается, одна из сторон должна сначала сделать предложение другому лицу или лицам, а в некоторых случаях группе лиц. Предложение должно быть полным в своих условиях. Это не означает, что в предложении должны быть подробно описаны все условия, регулирующие соответствующую сделку. Общая позиция заключается в том, что предложение должно содержать все существенные условия, которые будут регулировать данную сделку. После того, как предложение принято, только те условия, которые были прямо указаны в предложении или которые могут подразумеваться, будут обязательными для адресата. Если данная характеристика определяет волеизъявление сторон путем обмена электронными сообщениями, где стороны могут четко без сомнения прописывать свою волю, нельзя забывать, и о видах, где стороны кликам «согласен» либо «не согласен», заполняя определенную форму, могут выражать ее. Несмотря на это возникает справедливый вопрос, может ли конкретные вопросы и ответы на них предусматриваться как волеизъявление или это просто согласие «от безысходности» для достижения цели.
Неопределенность может вытекать из того факта, что в ряде случаев сообщения данных, содержащие оферту и акцепт, подготавливаются компьютерами без непосредственного вмешательства человека, в связи с чем возникают сомнения в отношении волеизъявления сторон [6]. Например, есть ли волеизъявление сторон в смарт-контрактах, в которых существенные условия договора определяются автоматически через установленные программы?
Как отмечает Крисакова А. В., специфика заключения электронных сделок заключается в том, что волеизъявление стороны создается и доводится до адресата с помощью средств электронно-вычислительной техники и электронных каналов, что может вызвать сомнения в истинности волеизъявления субъекта. Поэтому предлагает считать, что договор, заключенный с помощью электронных средств связи, содержит истинное волеизъявление сторон, пока не доказано иное, а доказанный несанкционированный доступ признавать в качестве основания признания договора недействительным [7].
Заключение
Проанализировав нормативные акты в сфере электронной торговли, автор полагает что, необходимо сформулировать единое определение «электронной торговли». Определение термина позволить шире и глубже рассмотреть правовую сущность, тем самым позволить шире применять классические коллизионные нормы в электронной торговле. Автор, учитывая специфику пространство пришел к следующим выводам:
— классическая коллизионная привязка «место заключения договора» не может использоваться в трансграничной э-коммерции, т. к. нет физической связи, и возможно заключения сделки не через личных сообщения данных, а на маркетплейса.
— место заключения электронной сделки
— временем заключения электронной сделки полагает считать, место поучения электронного сообщения — акцепта и его открытия (прочтения).
— волеизъявлением сторон может считаться все электронные сообщения, включая клики, при условии, что для дальнейшего выполнения договора необходимо внести данные, клик является только инструментом.
Литература:
- Интернет-технологии в туризме. Шаховалов Н. Н.// Электрон.дан. Режим доступа URL: http://tourlib.net/books_tourism/shahovalov21.htm (дата обращения 23.04.2019)
- Международное частное право. Учебник. 3-издание. Ответ.ред. Г. К. Дмитриева. Москва. Проспект,2010
- Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах п. 3 ст. 10 от 23 ноября 2005 года
- Модельный Закон СНГ «Об электронной торговле» п.4 ст. 24 от 25 ноября 2008 года.
- ЗРК «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» ст. 15 от 7 января 2003 года N 370.
- Руководство по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996 год)
- Крикасова А. В., Гражданско-правовое регулирование электронных сделок. 2005 г. https://www.dissercat.com/content/grazhdansko-pravovoe-regulirovanie-elektronnykh-sdelok
