В статье автором исследуется природа форвардных и опционных договоров, выделяются их основные признаки и характеристики, проводится разграничение указанных договоров.
Ключевые слова: форвард, опцион, виды производных финансовых инструментов, рынок ценных бумаг, рынок производных финансовых инструментов, организованные торги.
Форвардные договоры — классические биржевые сделки, одни из самых старых. Центральный Банк определяет форвард как договор, предусматривающий 1) обязанность стороны передать ценные бумаги, которые будут оплачены другой стороной, не ранее третьего дня после дня заключения договора; 2) обязанность сторон или стороны уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен базисного актива. С точки зрения Банка России, форвардные договоры могут быть как поставочными (с передачей базового актива), так и расчётными (с уплатой вариационной маржи без передачи базового актива).
В чём смысл форварда (с англ. «направленность в будущее, отложенность»)? По сути, это следующий шаг после кассовой (спотовой) биржевой сделки. Это сделка с передачей реального товара с добавленным признаком срочности: купля-продажа с отложенным моментом исполнения [7].
Хрестоматийным примером форвардных договоров являются ситуации по сути внебиржевые — из сельского хозяйства США: цена на зерно держалась устойчиво в течение года, однако, когда наступал урожай, тут же резко падала. В какой-то момент времени фермеры США придумали заранее найти какого-то контрагента, который согласился бы зафиксировать договор будущей купли-продажи зерна. Им это выгодно, так как так они устраняют риск будущего падения цены. Другой стороне также выгодно заключение сделки, поскольку приобретение по средней цене уместно, а надеяться на покупку за бесценок ненадёжно. В англо-американской доктрине это считается точкой отсчёта для форвардных договоров, дальше происходит их перемещение на биржу. Основное отличие внебиржевых форвардов от биржевых заключается в том, что на внебиржевом рынке они были и остаются поставочными.
Таким образом, закрепляя признаки форвардного договора, можно отметить следующее:
— Преобладающий вариант исполнения — передача актива (поставочная форма).
— Преобладающая форма актива — материальная (если актив должен быть передан, то этот актив должен существовать в реальности). Материальность — это необязательно овеществленность в форме товара, поскольку существуют также валютные форварды, форварды на ценные бумаги. Материальность предполагает лишь реально существующий объект, имущественное благо.
— Форма сделки — срочная. Стороны определяют момент исполнения сделки в определенное время в будущем, а не в момент заключения договора.
Нормативный подход Банка России к определению опционного договора почти не отличим от подхода к определению форвардного. В нем также есть два варианта опциона: расчетный и поставочный [8]. Отсутствует требование о передаче базового актива не ранее третьего дня после дня заключения договора, также, помимо обязанности продажи базового актива другой стороне, добавляется возможная обязанность в виде покупки данного базового актива.
Также есть вариант опционного договора, предполагающего передачу стороной другой стороне права на заключение с ней договора, являющегося производным финансовым инструментом: это может быть опцион на фьючерс, опцион на форвард, а также комбинированные производные финансовые инструменты, например, опцион на фьючерс на форвард.
Таким образом, сторона вводит себя в состояние некой юридической связанности и к ней в любой момент может обратиться приобретатель опциона с требованием заключить договор. Классическая опционная конструкция предполагает именно это (как у нас, так и в англо-американском договорном праве): соглашение о передаче права и последующее заключение договора. Традиционно это реализуется предоставлением безотзывной оферты одной стороне другой. Стоит заметить, что обычная оферта представляет собой односторонний акт, а в случае с опционным договором правильнее говорить о наличии полноценной сделки, двухстороннего соглашения, совпадении воль сторон.
Объектом расчетного опционного договора является требование выплаты вариационной маржи, то есть то же самое, что и в другом любом расчётном производном финансовом инструменте, но здесь предметом является не сама передача этой выплаты, а право требования этой выплаты. В обычном расчётном производном финансовом инструменте исполнение будет всегда, в опционном договоре можно предполагать пассивное поведение одной из сторон, если реализация требования стала невыгодной (к примеру, если цена опустилась).
В поставочном варианте опциона мы приобретаем право заключить договор купли-продажи какого-то базового актива или договор, являющийся производным финансовым инструментом.
Также стоит упомянуть, что опционный договор предполагает по умолчанию встречное предоставление — это двусторонняя возмездная сделка, отличная от дарения какого-то права [9]. Ненормальной является ситуация, когда профессионал накладывает на себя ограничения в пользу другой стороны-профессионала. Это говорит либо о мнимости таких (притворности) сделок и пороках воли, либо о проблемах с добросовестностью и заключению кабальных сделок.
В ГК РФ есть две статьи, касающихся опциона: 429.2 и 429.3. Изначально при реформе ГК РФ в 2015 году была одна статья 429.2 «Опцион на заключение договора», после второго слушания добавилась статья 429.3 «Опционный договор» [10]. Возможно, что Банк России сопутствовал принятию статьи 429.3, так как опционный договор в большей части напоминает производный финансовый инструмент.
Важным представляется то, что опционные договоры чаще всего заключаются в сфере корпоративных и трудовых отношений: опционы с физическими лицами. Например, вознаграждение топ-менеджменту компании за какие-либо достигнутые цели (награждение может выражаться в праве на покупку акций компании по определенной цене, передаче этих акций). Но, важно иметь в виду, что такие опционы не являются производными финансовыми инструментами: в пункте 23 статьи 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» говорится о том, что к производным финансовым инструментам не относятся опционы, заключаемые с физическими лицами в связи с корпоративными или трудовыми отношениями.
Литература:
1. Очерк основных понятий торгового права / [Соч.] Орд. проф. Ун-та св. Владимира П. Цитовича. — Киев: тип. И. Н. Кушнерева и К°, 1886. — [2], VI, II, 248 с.; 24.
2. Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. No 10.
3. Губин Е. П., Лаутс Е. Б. Производные финансовые инструменты и срочный рынок: понятие и правовое регулирование (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. No 2.
4. Ем В. С., Козлова Н. В. Биржа как организатор торговли // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сборник статей к юбилею профессора Пугинского Б. И. / Сост. Абросимова Е. А., Филиппова С. Ю. М.: Статут. 2011.
5. Гарслян Л. А. Правовой режим внебиржевых деривативов в США и Европейском Союзе // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2018. № 4.
6. Duffie D., Li A., Lubke T. Policy Perspectives on OTC Derivatives Market Infrastructure // Fed. Res. Bank of N. Y., Staff Report No. 424, 2010.
7. Коваленко О. В. Правовое регулирование расчетных форвардных контрактов // Вестник БелЮИ МВД России. 2010. №2. – С. 39
8. Никита Сергеевич Апаликов. К вопросу о правовой природе опционного договора // Вестник экономической безопасности. 2021. №5. – С. 22
9. Камалетдинова Регина Эмилевна. Предмет и иные существенные условия опционных соглашений // Учен. зап. Казан. ун-та. Сер. Гуманит. науки. 2017. №2. – С. 414
10. Фисенко Ю.С. Соотношение опционного договора и опциона на заключение договора // Вестник науки. 2019. №3 (12). – С. 46
