Применение антикоррупционной оговорки в сфере государственных закупок

В статье автор обращает внимание на возможность использования антикоррупционной оговорки с целью противодействия коррупции в сфере государственных и муниципальных закупок. Автор приходит к выводу, что антикоррупционная оговорка по своему смыслу направлена на взаимное понимание сторонами договора недопустимости совершения коррупционных правонарушений и готовности принимать разумные меры по недопущению их совершения. Автор также приходит к выводу, что идея закрепления антикоррупционной оговорки законодательно вполне оправдана.

Ключевые слова: коррупция, антикоррупционная оговорка, государственные и муниципальные закупки, злоупотребление служебным положением, профилактика коррупционных правонарушений.

In the article, the author draws attention to the possibility of using an anti-corruption clause in order to counter corruption in the field of state and municipal procurement. The author comes to the conclusion that the anti-corruption clause in its meaning is aimed at mutual understanding by the parties to the contract of the inadmissibility of committing corruption offenses and readiness to take reasonable measures to prevent their commission. The author also comes to the conclusion that the idea of fixing the anti-corruption clause is legally justified.

Keywords : corruption, anti-corruption clause, state and municipal procurement, abuse of office, prevention of corruption offenses

Масштабной проблемой в сфере государственных закупок является коррупция, под которой большинство экспертов понимает злоупотребление положением по службе для извлечения личной выгоды. Это объяснение коррупции универсально, так как имеет очень широкие границы применимости в отношении государственных закупок. Относительно источника коррупционных рисков выделяют два типа коррупции, затрагивающей сферу государственных закупок — политическую (высокоуровневую) и административную (бюрократическую) [1]. Первый тип коррупции возникает в процессе планирования бюджета. Фактически он отражает ситуацию в части разработки и реализации комплексных мероприятий по улучшению эффективности закупочной деятельности. Второй тип коррупции проявляет себя в части исполнения бюджета. Уровень коррупции растет со стороны организаций — исполнителей госзаказа [2].

Анализ Закона № 44 позволяет заключить, что законодателем все же предусматриваются некоторые меры противодействия коррупции, среди которых можно выделить следующие:

1. Установлен запрет на включение в состав закупочной комиссии определенных лиц. Так, членами комиссии не могут быть (ч. 6 ст. 39 Закона № 44-ФЗ): супруги, близкие родственники руководителя организации — участника закупки, его усыновители или им усыновленные; заинтересованные лица, состоящие, например, в штате участника закупки или подавшие заявку на участие в этой закупке; лица, на которых могут повлиять участники закупки. Например, член комиссии не должен состоять в органах управления организации — участника закупки и не должен быть ее участником, акционером, кредитором; должностные лица контрольного органа в сфере закупок, которые осуществляют контроль закупок; эксперты, которые оценивали извещение о закупке, документацию о закупке (если ее составление предусмотрено Законом № 44-ФЗ), соответствие участников дополнительным требованиям;
2. Установлено требование к участникам об отсутствии конфликта интересов. Такой конфликт присутствует, если руководитель заказчика или иные лица со схожими полномочиями, имеющие влияние на закупку, состоят в браке либо являются близкими родственниками с лицами, относящимися к участнику закупки. Это могут быть физическое лицо — участник закупки, директор, президент, другие единоличные исполнительные органы либо члены коллегиального органа, другие органы управления юридического лица, а также выгодоприобретатели участника закупки (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФP). Контракт при наличии конфликта интересов ничтожен;
3. Предусмотрена возможность оспорить действительность контракта в суде при наличии личной заинтересованности руководителя заказчика, члена комиссии, контрактного управляющего или руководителя контрактной службы. Она заключается в возможности получения этими лицами выгоды не только для себя, но и для третьих лиц (ч. 22 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
4. Установлен запрет на участие в закупках физических лиц с непогашенной или неснятой судимостью за определенные преступления, а также юридических лиц, где такие физические лица являются руководителями, членами коллегиального исполнительного органа, лицами, исполняющими функции единоличного исполнительного органа или главного бухгалтера. К данным лицам не должно быть применено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товаров (работ, услуг), являющихся объектом закупки, и административного наказания в виде дисквалификации. Также к закупкам не допускаются юридические лица, которые в течение двух лет до подачи заявки привлекались к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ (п. п. 7, 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ);
5. Предусмотрен механизм раскрытия информации обо всех субподрядчиках для крупных контрактов (ч. 23, 24 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
6. Предусмотрено право Правительства РФ определить случаи, когда проверка соответствия поставленного товара условиям контракта проводится исключительно сторонними экспертами (экспертными организациями) (ч. 4.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ);
7. Предусмотрено общественное обсуждение отдельных закупок (ст. 20 Закона № 44-ФЗ);
8. Предусмотрены различные механизмы контроля за закупочной деятельностью, в том числе общественный контроль (ст. ст. 99–102 Закона № 44-ФЗ).

Стоит обратить внимание, что участие в закупках аффилированных с заказчиком лиц Законом № 44-ФЗ не запрещено (Письмо Минэкономразвития России от 21.10.2015 № ОГ-Д28–13720) [3]. При этом следует учитывать указанные выше ограничения к членам комиссии по закупкам, которые могут быть связаны с участниками закупок, положения о личной заинтересованности в получении выгоды должностных лиц заказчика и положения об отсутствии конфликта интересов (п. 9 ч. 1 ст. 31, ч. 22 ст. 34, ч. 6 ст. 39 Закона № 44-ФЗ).

Одним из наиболее эффективных способов противодействия коррупции и злоупотреблений в сфере государственных закупок выступает повышение прозрачности и обеспечение единства (целостности) закупочных процедур, в том числе путем мониторинга закупок. Чтобы самостоятельно определять коррупционные риски и индикаторы коррупции, возникающие при закупках, заказчикам целесообразно применять Методические рекомендации по выявлению и минимизации коррупционных рисков при закупках, утвержденные Минтрудом России (Письмо Минтруда России от 30.09.2020 № 18–2/10/П-9716 [4]. При принятии мер по предотвращению и урегулированию конфликта интересов заказчикам целесообразно руководствоваться Методическими рекомендациями по организации работы, направленной на выявление личной заинтересованности работников при осуществлении закупок, которая приводит или может привести к конфликту интересов, утвержденными Минтрудом России. Но данные рекомендации не направлены на оказание консультативной помощи закупочной комиссии при проверке заявок, они в первую очередь предназначены для подразделений заказчика, ответственных за работу по профилактике коррупционных и иных правонарушений (п. 1.1 Методических рекомендаций).

Одной из возможных мер, направленных на профилактику коррупционных правонарушений при взаимодействии с контрагентами, является включение в договоры с деловыми партнерами антикоррупционной оговорки, на что бы хотелось обратить особое внимание. Данную оговорку не обязательно включать в контракт, так как Закон № 44-ФЗ не содержит таких требований.

Правительство РФ вправе устанавливать типовые условия контрактов, которые нужно применять заказчикам при формировании проекта контракта (ч. 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Так, если типовыми условиями будет предусмотрена антикоррупционная оговорка, то ее необходимо включить в контракт.

— на оказание охранных услуг, утвержденный Приказом Росгвардии от 01.06.2020 № 149 [5];

— на оказание услуг по проведению специальной оценки условий труда и обучению работодателей и работников вопросам охраны труда, утвержденный Приказом Минтруда России от 24.12.2018 № 834н [6];

— на оказание услуг в сфере космической деятельности, утвержденный Приказом Госкорпорации «Роскосмос» от 22.04.2021 № 106 [7].

При ее включении в договоры рекомендуется предусматривать основания для расторжения договора или применения иных мер ответственности в случае, если контрагент нарушит антикоррупционную оговорку и (или) окажется вовлечен в неправомерную деятельность. Применение организациями антикоррупционной оговорки при заключении договоров также носит репутационно-этический характер. Такого рода оговорка фактически является инструментом, который помогает выявить возможные коррупционные риски еще до того, как будет совершено коррупционное правонарушение. Принимая антикоррупционную оговорку, стороны обязуются своевременно проинформировать о таких фактах и провести соответствующие проверки, подтверждая или опровергая наличие коррупционных рисков, что призвано повысить эффективность предупреждения коррупции.

При подготовке организациями антикоррупционной оговорки необходимо исходить из следующего:

— учитывать свободу договора в соответствии с ГК РФ, так как представляется, что такая оговорка может попирать фундаментальные положения ГК РФ о свободе договора;

— не допускать избыточных обязательств сторон договора, исходить из принципа разумности (запрашивание внутренних документов делового партнера, проведение аудита делового партнера, предоставление информации о ставших известных фактах коррупции и иные мероприятия должны учитывать особенности деятельности организации, в том числе необходимость сохранения, в частности, коммерческой, налоговой и иной тайны);

— учитывать, что у организаций, может быть, множество деловых партнеров и, как следствие, возложение обязанности реализовывать антикоррупционную политику или отдельные антикоррупционные меры, в предусмотренном антикоррупционной оговоркой виде, не всегда представляется фактически возможным;

— воздерживаться от возложения прямых обязанностей на аффилированные с деловым партнером организации (целесообразно использовать «мягкие» формулировки, содержащие положения о неодобрении фактов коррупции со стороны таких организаций и принятии разумных мер, направленных на недопущение коррупционных правонарушений со стороны аффилированных лиц).

Таким образом, антикоррупционная оговорка по своему смыслу направлена на взаимное понимание сторонами договора недопустимости совершения коррупционных правонарушений и готовности принимать разумные меры по недопущению их совершения. В случае, если деловой партнер, с которым заключается договор, отказывается принимать антикоррупционную оговорку, целесообразно предпринять следующее. Прежде всего, рекомендуется провести переговоры с деловым партнером (дополнительно возможно обеспечить организацию официальной перепиской) с целью выявления конкретных замечаний к антикоррупционной оговорке и поиска взаимоприемлемого содержания. Необходимо разъяснить деловому партнеру, что с правовой точки зрения антикоррупционная оговорка не влечет юридических санкций. В случае совершения коррупционного правонарушения к виновному лицу применяются меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. Учитывая, что локальным актом организации утверждается типовая антикоррупционная оговорка, в случае несогласия делового партнера с такой формулировкой возможно внесение корректировок в содержание антикоррупционной оговорки в конкретном договоре.

Тем самым, мы регламентируем применение антикоррупционной оговорки как общее правило, а не специальное, предусмотренное к конкретным случаям. Содержание антикоррупционной оговорки, следует сделать типовым, в виде рекомендаций в форме Постановления Правительства РФ. Есть практика применения этой нормы продемонстрирует себя положительно, то в таком случае можно уже регламентировать общее правило об антикоррупционной оговорке, которая будет включены в текст контракта, как это уже реализовано в ряде подзаконных актов, указанных выше.

Литература:

1. Бирюкова Е. А. «Система госзакупок в Российской Федерации: проблемы, нарушения, изменения в законодательстве» Научные записки молодых исследователей, №. 1, 2022, С. 39–50.
2. Шацкий Д. Е. Совершенствование государственной контрактной системы: причины возникновения проблем и пути их решения. Вестник университета 2018;(2):120–125.
3. Об участии аффилированного с заказчиком лица в закупке товаров, работ, услуг. (Письмо Минэкономразвития России от 21.10.2015 N ОГ-Д28–13720) // СПС Консультант Плюс.
4. <Письмо> Минтруда России от 30.09.2020 N 18–2/10/П-9716 <О Методических рекомендациях по выявлению и минимизации коррупционных рисков при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд>// СПС Консультант Плюс.
5. Приказ Росгвардии от 01.06.2020 N 149 «Об утверждении типового контракта на оказание охранных услуг и информационной карты типового контракта на оказание охранных услуг» (Зарегистрировано в Минюсте России 29.07.2020 N 59095) // СПС Консультант Плюс.
6. Приказ Минтруда России от 24.12.2018 N 834н «Об утверждении типовых контрактов на оказание услуг по проведению специальной оценки условий труда и обучению работодателей и работников вопросам охраны труда, а также и х информационных карт» (Зарегистрировано в Минюсте России 25.02.2019 N 53885) // Текст приказа опубликован на «Официальном интернет-портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru) 26 февраля 2019 г.
7. Приказ Госкорпорации «Роскосмос» от 22.04.2021 N 106 «Об утверждении типовых контрактов на оказание услуг в сфере космической деятельности» (Зарегистрировано в Минюсте России 12.08.2021 N 64622) // СПС Консультант Плюс.