Основные различия между договором франчайзинга и договором коммерческой концессии



Статья посвящена раскрытию основных отличий между конструкциями договоров франчайзинга и коммерческой концессии, анализируются причины таких различий и популярности модели франчайзинга в российской предпринимательской практике.

Ключевые слова : франчайзинг, коммерческая концессия, договор, предпринимательство, франшиза.

Лексически наименование договора концессии происходит от латинского слова concessio, обозначающие разрешение или уступку. В свою очередь в русском языке уступкой считается совершение отказа лица от чего-либо в пользу третьего лица [7]. В этом смысле трактовать концессию как уступку нет никаких оснований, так как известно, что при концессии, наоборот, одно лицо предоставляет другому лицу определенный комплекс прав.

В настоящее время договор коммерческой концессии получил широкое распространение в силу обладания рядом существенных преимуществ, предоставляющих выгоды обеим сторонам договора. В частности, крупный бизнес посредством этой договорной формы получает возможность существенно расширить сферу реализации своих товаров, работ или услуг за счет привлечения к их предприятию многочисленных субъектов малого и среднего предпринимательства.

Договор коммерческой концепции позволяет организовать весь комплекс отношений, связанный с управлением исключительными правами, которые принадлежат правообладателю. Вся деятельность франчайзи проходит под строгим контролем со стороны контрагента, заинтересованного в поддержании собственной высокой репутации на рынке. Согласно официальной дефиниции, представленной в ст. 1027 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) [1] договор коммерческой концессии выражается в том, что правообладатель принимает на себя обязательство предоставить другой стороне за вознаграждение на определенный срок или на неограниченное время право на использование принадлежащего правообладателю комплекса исключительных прав, который состоит из следующих элементов:

1. право на товарный знак;
2. право на знак обслуживания;
3. право на коммерческое обозначение;
4. право на ноу-хау.

Указанный договор относится к предпринимательским, является консенсуальным и возмездным. Его основным содержанием является то, что правообладатель предоставляет другому лицу совокупность принадлежащих ему исключительных прав. Чаще всего по договору коммерческой концессии пользователю передаются права на товарный знак и знак обслуживания. В законодательстве не раскрывается объем прав, который подлежит передаче. Кроме того, в рамках рассматриваемого договора пользователю могут быть переданы права на другие объекты интеллектуальной собственности. Стоит отметить, что по этому договору нельзя передать права на фирменное наименование. В рамках исполнения договора коммерческой концессии допускается передавать права на использование деловой репутации правообладателя и его опыта ведения предпринимательской деятельности. Под деловой репутацией понимается оценка субъекта предпринимательской деятельности потребителями или профессиональными участниками соответствующего рынка, на котором представлен лицо [8]. Деловая репутация имеет решающее значение для пользователя по договору коммерческой концессии, так как от этого фактора в значительной степени будет зависеть то, каким образом будет реализовываться товар, услуга или работа, которые на рынке тесно связаны с правообладателем. Деловая репутация не может быть передана по договору, но она обязательно учитывается пользователем по договору коммерческой концессии. Покупатели при принятии решения о выборе той или иной продукции руководствуются совокупностью факторов, включающих в себя не только качество самого товара, но и его маркировку теми или иными средствами индивидуализации, которые тесно связаны с деловой репутацией лица.

Рассматриваемый договор отличается от других договоров, по которым могут передаваться права на объекты интеллектуальной собственности, тем, что по нему передается совокупность такого рода прав, перечень которых законодательством не ограничивается. В этой связи можно привести пример из судебной практики. Арбитражный суд взыскал с ответчика в пользу истца основную сумму долга, проценты за пользование чужими денежными средствами. Как было установлено в ходе рассмотрения дела между сторонами был заключен договор о предоставлении права использования коммерческого обозначения и ноу-хау. Данный договор суд не отнес к договору коммерческой концессии, так как он не отвечает признакам договора, отраженным в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Следовательно, договор не должен был регистрироваться в государственных органах. Суд указал, что отличительной особенностью договора коммерческой концессии является передача совокупности интеллектуальных прав, а не самих прав. Если по договору об использовании объектов интеллектуальных прав, таких как коммерческое обозначение и ноу-хау, не передаются права на использование товарного знака, то такой договор не может быть квалифицирован в качестве договора коммерческой концессии [2].

Отношения, складывающиеся в связи с заключением и исполнением договора коммерческой концессии, содержат в себе некоторые элементы лицензионного договора и простого товарищества. Лицензионный договор характеризуется тем, что одна сторона передает другой стороне право на использование определенного объекта интеллектуальной собственности в установленных договором пределах. То есть лицензионный договор может быть заключен относительно только одного результата интеллектуальной деятельности. Коммерческая концессия предусматривает всегда передачу пользователю совокупности прав на различные результаты интеллектуальной деятельности. Среди всех остальных договорных конструкций, предусмотренных российским законодательством, для лицензионных договоров наиболее близкой формой договора является именно коммерческая концессия.

Сущность договора простого товарищества выражается в соединении имущественных вкладов товарищей в целях получения прибыли от ведения совместной деятельности. В качестве вклада могут выступать следующие объекты:

— денежные средства;

— другое имущество;

— определенные навыки, умения, знания;

— деловая репутация, связи в той или иной среде.

Возможность передачи для ведения совместного предприятия результатов интеллектуальной деятельности позволяет говорить о наличии связи между договором коммерческой концессии и простого товарищества. Отличием же будет являться то, что сторона по договору простого товарищества сохраняет свою самостоятельность. В отношениях, вытекающих из договора коммерческой концессии, пользователь должен на всем протяжении действия договора согласовывать свое поведение в хозяйственной сфере с правообладателем в установленных договором пределах и порядке.

В отношения по коммерческой концессии вступают правообладатели и пользователи. Закон ограничивает возможность быть пользователями по данного рода договорам только коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями. С другой стороны, в законодательстве нет ограничений относительности обязательных признаков правообладателя, то есть ими могут быть, как физические лица, так и субъекты предпринимательской деятельности. Естественно, что правообладателем может быть только лицо, которое владеет соответствующими исключительными правами на законных основаниях.

Согласно п. 1 ст. 1028 ГК РФ для договора коммерческой концессии обязательна письменная форма. После заключения договора необходимо зарегистрировать его в Роспатенте. Необходимость регистрации договора связывается с важностью учета перехода прав использования интеллектуальных прав, которые ранее были зарегистрированы в Роспатенте.

В части срока договор коммерческой концессии может быть заключен на неопределенный срок или на определенный период. Важно отметить, что на срок действия договора влияют сроки охраны объектов интеллектуальной собственности, права на использование которых передается по договору [4].

В силу предпринимательского характера договора коммерческой концессии данный договор всегда носит возмездный характер. Существуют следующие формы расчетов между сторонами по указанному договору:

1. фиксированные разовые платежи, которые именуются паушальными;
2. платежи, осуществляемые на периодической основе, которые именуются роялти;
3. оплата из части полученной пользователем выручки;
4. оплата, исходя из величины проводимой пользователем наценки на товары и т. д.

С учетом вышесказанного можно заключить, что рассматриваемый договор относится к числу одних из самых сложных и специфических форм договоров в российском законодательстве. По распространенному среди исследователей мнению договор коммерческой концессии является российским вариантом договора франчайзинга, который применяется в зарубежных юрисдикциях [3]. С этой позицией можно согласиться только отчасти. Впервые в российском законодательстве упоминание про коммерческую концессию произошло в 1996 году. В свою очередь законодатель нигде до настоящего времени не использовал понятие франчайзинга, что, однако, не мешает в практической предпринимательской деятельности его использованию. Конечно, конструкция договора коммерческой концессии, которая существует в ГК РФ, имеет определенные сходства с западной моделью франчайзинга, но этот факт не нивелирует имеющиеся различия. В России договоры коммерческой концессии заключаются гораздо реже, чем договоры франчайзинга. Концессионные отношения, как правило, ограничены одной сферой — торговлей, так как в этой сфере заключение и исполнение договора коммерческой концессии значительно проще и выгоднее для сторон, чем в других сферах предпринимательской деятельности. В зарубежных странах по модели франчайзинга выстроена хозяйственная деятельность также в сферах оказания услуг и выполнения работ, а не только в сфере торговли.

Для понимания сущности договора франчайзинга можно обратиться к закону Англии от 1986 года «О финансовых услугах». В соответствии с данным нормативным актом под франчайзингом понимается форма предпринимательского соглашения, по которому одна сторона получает возможность извлекать коммерческий доход из пользования интеллектуальной собственностью контрагента или его деловой репутации. По французскому законодательству франчайзинг подразумевает заключение соглашения между сторонами, согласно которому одна сторона передает другой стороне право пользоваться своим торговым именем или маркой. В свою очередь к получателю прав предъявляется требование соблюдать условие об эксклюзивности [5].

У договора франчайзинга имеется сходное наименование — «франшиза». Этот термин, в частности, можно встретить в модельном законе о раскрытии информации по договору франчайзинга, который был разработан в 2002 году в рамках Международного института унификации частного права [6]. Франшиза представляется в качестве права, которое предоставлено правообладателем в пользу франчайзи по осуществлению последним предпринимательской деятельности от собственного имени, но в соответствии с программой, созданной франчайзером. Правообладатель за предоставление указанного права получает определенную финансовую компенсацию, которая может быть, как непосредственной, так и опосредованной.

Институт франчайзинга является эффективным бизнес-инструментом по расширению собственной предпринимательской деятельности посредством предоставления возможности другим предпринимателям заниматься хозяйственной деятельностью в аналогичной сфере, по программам развития бизнеса, предоставленным франчайзером, а также в зависимости от договоренностей под именем франчайзера. Поэтому обязательным атрибутом договора франчайзинга является передача разнообразных интеллектуальных прав на различные объекты интеллектуальной собственности, которые в глазах потребителя индивидуализируют бизнес. Кроме того, франчайзинг должен предусматривать также передачу стандартов и правил ведения бизнеса, определенной информации ограниченного доступа, проведение обучения персонала, оказание содействия франчайзи и т. д.

Система франчайзинга характеризуется следующими преимуществами:

— возможность оперативного начала предпринимательской деятельности;

— возможность осуществлять бизнес под известным брендом, наличие готовых клиентов;

— получение возможности использовать уже реализованные и проверенные практически способы ведения предпринимательской деятельности в определенной нише;

— получение возможности участия в рекламных и маркетинговых компаниях, проводимых франчайзером на самом широком уровне;

— получение методического и иного содействия от франчайзера;

— система ведения бизнеса, которая предоставлена франчайзером, предполагает уже учет возможных проблем, а также содержит в себе определенный потенциал реализации инноваций и улучшений;

— получение содействия от франчайзера в части выбора мест ведения бизнеса и его оценки с позиций эффективности;

— в связи с включенностью в состав системы франчайзинга, реализуемой франчайзером на территории всей страны, у франчайзи появляются дополнительные возможности по получению заемного финансирования, льготного страхования, аренде и т. д.

Немаловажно отметить, что развитие франчайзинга в стране способствует становлению и укреплению малого и среднего предпринимательства, что в свою очередь имеет следующие позитивные эффекты:

1. повышение общей культуры ведения бизнеса;
2. создание новых рабочих мест;
3. содействие использованию инноваций;
4. стимулирование добросовестной конкуренции между предпринимателями;
5. прохождение предпринимателями обучения ведению бизнеса без создания отдельных институционализированных объектов;
6. повышение инвестиционной привлекательности страны;
7. повышение открытости бизнеса, что влечет за собой увеличение налоговых поступлений в бюджет.

Перечисленные выше позитивные факторы также отчасти справедливы и для отношений, возникающих в связи с коммерческой концессией. Но данная договорная конструкция российскими предпринимателями используется редко, так как они отдают предпочтение схеме франшизы в силу ее потенциальной широты и разнообразия.

Если говорить о различиях между франчайзингом и концессией, то существенное различие между ними также заключается в наличии ст. 1035 ГК РФ, которая не имеет аналогов в зарубежной практике и законодательстве, а также других нормах российского гражданского законодательства. Согласно данной статье пользователь по договору коммерческой концессии имеет право после окончания срока действия договора заключить договор на новый срок, в том числе в случаях, когда другая сторона не имеет соответствующего намерения.

В рамках рассматриваемого в статье договора у правообладателя имеется право оставить за собой определенный объем информации, то есть передавать другой стороне не все известные ему сведения. В практике зарубежных стран, особенно в государствах, в которых законодатель детально регулирует соответствующие отношения, на франчайзере лежит обязанность по полному раскрытию другой стороне информации относительно передаваемых объектов и самого бизнеса. За рубежом на правообладателя не возлагаются неблагоприятные последствия, возникающие в связи с не заключенностью договора. Российское законодательство, регулирующее отношения в сфере коммерческой концессии, не содержит норм, которые бы нивелировали риски, с которыми сталкивается правообладатель во время проведения переговоров при заключении договора. В частности, речь идет о рисках, касающихся объема раскрываемой информации, относящейся к интеллектуальной собственности, права на которые имеются у него. В интересах правообладателя, чтобы полученная другой стороной информация во время ведения переговоров оставалась конфиденциальной даже в случае не достижения договоренности о последующем заключении договора. В связи с этим при заключении договора коммерческой концессии в текст договора должны быть включены нормы, касающиеся раскрытия сторонами информации друг другу на этапе заключения договора и предшествующих переговоров.

Особенностью зарубежного законодательства о договоре франчайзинга является то, что в нем выделяются несколько видов франчайзинга, которым стороны должны следовать. Российский закон предоставляет сторонам возможность самостоятельно урегулировать некоторые аспекты своих отношений, возникающих в связи с исполнением договора коммерческой концессии.

Зачастую в договоре коммерческой концессии прописываются условия, касающиеся использования передаваемых прав на объекты интеллектуальной собственности на той или иной территории. Целесообразность такого рода условий объясняется потребностями обеспечения необходимого баланса на рынке между конкурирующими предприятиями, особенно с крупным бизнесом. Правообладатель, предлагая другим участникам хозяйственных отношений воспользоваться схемой по франчайзингу, изначально проводит предварительный анализ рынка на предмет наличия на нем конкурентов, их взаимоотношений между собой и отношением покупателей к предлагаемой продукции.

Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии также тем, что пользователь получает право на поддержку со стороны правообладателя, которая может выражаться в консультационном и методическом обеспечении деятельности, вовлечении в маркетинговые мероприятия и т. д.

До недавнего времени российский рынок был достаточно интересен для зарубежного бизнеса, который на условиях договора франчайзинга привлекал местных предпринимателей для развития своего предприятия. В России, однако, отсутствует специальный нормативный правовой акт, посвященный регулированию отношений в сфере франчайзинга. Но такой акт имеется, например, в Казахстане, что заслуживает положительной оценки. Для обеспечения привлекательности российского рынка следует провести унификацию правового регулирования коммерческой концессии с практиками франчайзинга. Кроме того, коммерческая концессия должна быть переименована во франчайзинг, в законодательстве следует прописать разновидности франчайзинга с описанием их наиболее распространенных вариантов. Эти меры позволяют содействовать развитию отечественной экономики, распространению договора франчайзинга и популяризации объектов интеллектуальной собственности.

Литература:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 года № 14-ФЗ //«Российская газета», N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996.
2. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2015 года № 09АП-55126/2014 по делу № А40–124974/14 // СПС «Консультант-плюс».
3. Джинджолия К. К. Договор коммерческой концессии и франчайзинг в экономической деятельности: проблемы регистрации и исполнения // Право и экономика. 2020. N 9. С. 49–55.
4. Кулеева И. Ю. Теоретические и практические проблемы соотношения договора коммерческой концессии и франчайзинга // Современное право. 2021. N 2. С. 48–52.
5. Мазепов П. Соотношение договора франчайзинга со смежными гражданско-правовыми институтами // Юстиция. 2019. N 1. С. 29–35.
6. Модельный закон УНИДРУА 2002 года «О раскрытии информации о франшизе» / Model franchise disclosure law // Официальный сайт Международного института унификации частного права: URL: http://www.unidroit.org/official-model-law-2/eng-model-law-franchising-fr.
7. Слесарев С. Франчайзинг. Суды о том, почему важно читать договор // Юридический справочник руководителя. 2021. N 7. С. 15–20.
8. Толмачева Е. А. Об определении деловой репутации в Российской Федерации // Адвокатская практика. 2022. N 3. С. 20–23.