В статье исследуются проблемы антимонопольного регулирования предпринимательской деятельности в Российской Федерации с акцентом на специфику сети Интернет, определяются причины возникновения доминирующего положения цифровых платформ и другие формы недобросовестного антиконкурентного поведения. Приводятся примеры действий ФАС России по антимонопольному регулированию деятельности цифровых платформ. Определяются недостатки российского антимонопольного регулирования, к которым относятся: отсутствие легального определения ряда значимых понятий, использование неоднозначных формулировок, возможность использования антимонопольного иммунитета, низкий уровень развития конкурентного права в ряде стран и множественные пробелы нормативной базы, определяющие функционирование глобальной цифровой экономики.
Ключевые слова : информационная технология, информационное посредничество, цифровая платформа, компания-агрегатор, антимонопольный иммунитет, сетевой эффект, большие пользовательские данные, значительные барьеры входа на рынок.
The problems of antimonopoly regulation of entrepreneurial activity in the Russian Federation are studied with an emphasis on the specifics of the Internet, the reasons for the emergence of the dominant position of digital platforms and other forms of unfair anticompetitive behavior are determined. Examples of the actions of the FAS Russia on antimonopoly regulation of digital platforms are given. The shortcomings of the Russian antimonopoly regulation are identified, which include: the lack of a legal definition of a number of significant concepts, the use of ambiguous wording, the possibility of using antitrust immunity, the low level of development of competition law in a number of countries and multiple gaps in the regulatory framework that determine the functioning of the global digital economy.
Keywords: information technology, information intermediation, digital platform, aggregator company, antitrust immunities, network effect, big user data, significant market entry barriers.
Актуальность темы исследования. В эпоху глобализации повсеместное внедрение интернет-технологий обуславливает перевод повседневных процессов в цифровое поле, процесс которого уже необратим и будет набирать обороты с каждым годом. Значительному ускорению данной тенденции способствовала пандемия Covid-19, в результате которой цифровые платформы стремительно нарастили свою долю на рынке и приобрели особую значимость в осуществлении экономической жизни.
В этой связи особую актуальность приобретает задача выработки новых подходов к антимонопольному регулированию предпринимательской деятельности в сети Интернет. Значимость пристального внимания к антимонопольному законодательству объясняется так же тенденцией высокотехнологичных рынков к монополизации, основанной на высочайшей степени концентрации капиталов. Анализируя бизнес-стратегии, ценовые алгоритмы, сетевые эффекты роботизацию бизнес-процессов цифрового пространства на предмет выявления антиконкурентного эффекта, антимонопольные органы способствуют регулированию здоровой конкуренции на рынках.
Стоит отметить и тот факт, что деятельность компаний, владеющих цифровыми технологическими платформами, требует более пристального внимания со стороны антимонопольных органов, так она не является полностью прозрачной.
В последнее время обострились споры правоприменителей по вопросу необходимости выработки нового самостоятельного правового регулирования отношений, возникающих в Интернете, одним из вариантов которого станет создание отдельной отрасли «Интернет-право». Существует и другая точка зрения, предполагающая адаптацию существующего законодательства к цифровым реалиям.
Несмотря на достаточно большое количество теоретических исследований в области антимонопольного регулирования, фиксируется отсутствие системного изложения проблемы, в частности, четкого представления о содержании антимонопольного регулирования предпринимательской деятельности в виртуальном пространстве и определения роли государства в решении данного вопроса, что предопределяет необходимость более глубокого и системного анализа обозначенной проблемы с последующей выработкой предложений по ее решению.
Данная статья посвящена анализу актуальных проблем антимонопольного регулирования предпринимательской деятельности в сети Интернет в Российской Федерации.
Методологическую базу исследования составляют современные общенаучные методы познания, используемые юридической наукой и апробированные на практике, к которым относятся методы логического, нормативно-правового и сравнительно-правового анализа.
1. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности в Российской Федерации: недобросовестная конкуренция и монополистическая деятельность.
В ходе осуществления предпринимательской деятельности некоторые участники рынка используют неправомерные способы ведения конкурентной борьбы, основными из которых являются недобросовестная конкуренция и монополистическая деятельность.
С целью противодействия монополистической деятельности в предпринимательской среде государство использует ряд механизмов, основными из которых являются прямое регулирование цен, налогообложение и регулирование естественных монополий [1].
Главной проблемой практической реализации антимонопольной политики является преобладание экономических механизмов регулирования над законодательными, а ее главной целью является ограничение власти монополий с целью поддержания здоровой конкуренции посредством деятельности специально уполномоченных государственных органов.
Достижению целей антимонопольного регулирования способствует специально созданный для этого регуляционный механизм, действующий по принципу «субъект — цель — средство — форма — метод — объект» [2, c. 67].
Основными формами антиконкурентного поведения являются недобросовестная конкуренция и монополистическая деятельность.
Рассмотрим характеристики недобросовестной конкуренции по методике, предложенной О. А. Городовым:
1) «наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц,
2) направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,
3) противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости,
4) наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта-конкурента, возникших вследствие осуществленных действий,
5) наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта-конкурента вследствие осуществленных действий» [3, c. 112].
Таким образом, наличие одного или нескольких признаков недобросовестного поведения компании позволяет охарактеризовать ее деятельность как нарушающую антимонопольное законодательство, что может ущемлять права пользователей [4, c. 42].
Перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в Гл. 2.1 ФЗ № 135-ФЗ имеет открытый характер, поскольку товарные отношения быстро развиваются и возникают их новые виды. Таким образом, законодательство допускает и иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1–14.7 Федерального закона № 135-ФЗ [5].
Федеральное законодательство определяет злоупотребление доминирующим положением как одну из форм недобросовестной конкуренции.
Однако, вопрос о соотношении понятий «недобросовестная конкуренция» и «монополистическая деятельность» является дискуссионным на протяжении длительного времени, поскольку каждое из понятий является многогранным явлением [6, c. 57].
Рассмотрим сходства и различия между недобросовестной конкуренцией и монополистической антиконкурентной деятельностью.
Во-первых, оба вида неправомерного деяния осуществляются с целью получения преимуществ в предпринимательской деятельности.
Во-вторых, оба вида неправомерного деяния причиняют, либо могут причинить убытки фирмам-конкурентам, а также наносят либо могут нанести вред их деловой репутации.
В-третьих, правовые последствия обоих правонарушений будут аналогичными.
Что же касается отличий, то, к примеру, А. В. Пелюшенко видит их в «противоречии не только нормам законодательства, но и обычаям, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости при осуществлении предпринимательской деятельности» [7, c. 82].
Очевидно, что главным отличительным признаком недобросовестной конкуренции является то, что неблагоприятные последствия могут наступить не в момент нарушений, а значительно позже.
Указанные формы ограничения конкуренции являются наиболее распространенными, поэтому чаще всего попадают в поле зрения антимонопольной службы. Однако, в целях поддержания конкуренции на товарных рынках, антимонопольными органами в пределах своих полномочий так же осуществляется деятельность по контролю за ценообразованием, экономической концентрацией и монополизации производства.
Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что антимонопольное регулирование выступает как необходимый элемент рыночных отношений, основной целью которого является противодействие недобросовестной конкуренции с помощью механизма государственного принуждения к выполнению антимонопольного законодательства посредством административного принуждения, регулирования уровня экономической концентрации и монополизации производства через ценовые и налоговые барьеры.
Цифровизация современной экономики и общественной жизни открывает, по сути, новую страницу в истории антимонопольного регулирования, связанную с необходимостью обеспечения конкурентного развития цифровых компаний и защиты прав лиц, использующих информационные ресурсы.
2. Особенности антимонопольного регулирования в сети Интернет
Цифровая торговля — относительно новая сфера общественной жизни, что влечет за собой различия в подходе к правовому регулированию недобросовестной конкуренции в национальных юрисдикциях и возникновение различного рода правовых коллизий, связанных с оценкой добросовестности/недобросовестности конкурентных действий в сети Интернет.
Среди прочих участников виртуального рынка чаще всего в сферу внимания антимонопольных органов попадают его крупнейшие игроки — цифровые платформы, недобросовестное поведение которых на виртуальном рынке является выражением стратеги доминирования, которой они придерживаются довольно откровенно.
Определение цифровой технологической платформы дается в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», где она определяется как «информационная система» — совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств» [8].
Исследование практики недобросовестной конкуренции в сети Интернет дает возможность определить новые способы антиконкурентного поведения, направленного на монополизацию:
1) использование технологических и информационных ресурсов для усиления собственной рыночной власти (накопление больших массивов данных),
2) навязывание контрагентам невыгодных условий контракта посредством принуждения к созданию учётной записи на платформе, находящейся в собственности лица,
3) обмен хозяйствующих субъектов информацией о своих будущих действиях и стратегиях монополистического характера.
Российский виртуальный рынок уже испытал на себе проявления монополизации цифровой экономики.
Ярким примером действий ФАС России по антимонопольному регулированию деятельности цифровых платформ является дело «Яндекс» против Google, ставшее знаковым как для российского антимонопольного регулирования, так и для международного сообщества, поскольку ФАС России стала первым антимонопольным органом в мире, давшим негативную оценку практикам Google в отношении операционной системы Android [9, с.18]. В частности, монополистическими были признаны действия компании Google, использующей непрозрачные правила блокировки аккаунтов на платформе YouTube.
Еще одной причиной наложения штрафных санкций на одного из цифровых гигантов — компанию Apple Inc стали ее действия по предоставлению преимуществ своим приложениям из магазина App Store в ущерб подобным приложениям сторонних разработчиков.
Так, знаковым делом стал иск АО «Лаборатории Касперского» к Apple Inc, возбужденный ФАР России «по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции о необоснованном отклонении версий программы родительского контроля Kaspersky Safe Kids (KSK) со стороны компании Apple, в результате чего очередная версия KSK лишилась существенной части функционала, так как «Apple» в это же самое время ввел на рынок в iOS версии 12 собственное приложение Screen Time (экранное время), которое по своим возможностям совпадает с приложениями для родительского контроля» [1].
В 2021 гг. антимонопольная служба привлекла к ответственности компании Samsung Electronics Rus Company и платформу онлайн-бронирования Booking за антирыночные способы регулирования розничных цен с помощью своих программных продуктов.
Очевидно, что, несмотря на стремительный рост влияния цифровых платформ на рынке, формирование правоприменительной практики ФАС России в части противодействия их доминированию развивается довольно быстрыми темпами.
Определим причины возникновения доминирующего положения цифровых платформ на виртуальном рынке.
Как отмечают Алексеенко А. П., Сунь Ц. «стремительный рост рыночной власти цифровых гигантов несет прямую угрозу устойчивости мировой экономики и общественному благосостоянию» [10, с. 85]
Столь значительное влияние цифровых гигантов на мировую экономику объясняется стремительной диверсификацией их деятельности, основанной на использовании программных алгоритмов координации ценообразования без учета рыночных условий, монополистического влияния на результаты поискового запроса и создания условий, когда потребители не имеют возможность смены поставщика услуг.
Среди других причин ведущими являются:
– отсутствие контроля за генерируемой информацией,
– обладание исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности,
– отсутствие прозрачности в использовании массивов больших данных.
К сожалению, методы недобросовестного антиконкурентного поведения прослеживаются и в деятельности более мелких хозяйствующих субъектов.
Примерами могут быть установка «цены за клик» при продаже в Интернете товаров, пользующихся наибольшей популярностью, создание платформ-агрегаторов, собирающих данные о спросе и предложении.
Под понятие недобросовестной конкуренции в сети интернет попадает так же недобросовестная реклама. Это положение закреплено в ст. 2 закона «О рекламе», где содержится указание, на то, что «положения закона применяются к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации» [11].
Таким образом, основными нарушителями антимонопольного законодательства, как правило, являются крупные цифровые гиганты, что объясняется отсутствием прозрачности и бесконтрольность в использовании ими массивов больших данных исключительно в собственных интересах.
- Проблематика регулирования антиконкурентного поведения в виртуальном пространстве.
Проведенный анализ особенностей антимонопольного регулирования в сети Интернет позволил прийти к выводу о крайней трудоемкости данного процесса, поскольку к нерешенным проблемам в области законодательного регулирования недобросовестной конкуренции добавляются специфические проблемы, возникающие в цифровом пространстве.
Основными проблемами российского антимонопольного регулирования являются:
1) сущностные проблемы цифрового рынка: сложность определения географических или продуктовых границ рынков, существование платформ-агрегаторов, выполняющих функции посредника, трудности в отслеживании цепочек монетизации,
2) низкий уровень развития конкурентного права в ряде стран и множественные пробелы нормативной базы для функционирования глобальной цифровой экономики,
3) неприемлемость классических методов выявления доминирующего положения для сферы виртуальной экономики,
4) недостатки антиконкурентного законодательства: открытый перечень и расплывчатость признаков недобросовестной конкуренции, представленный законодателем в главе 2.1 ФЗ № 135-ФЗ,
5) отсутствие цифрового права, фрагментарность законодательного регулирования функционирования цифровой экономики.
Выявление субъекта, нарушающего законы добросовестного поведения на рынке, является не простой задачей еще и потому, что неблагоприятные последствия для других игроков могут наступить не в момент нарушений, а значительно позже. Именно завуалированный или потенциальный характер убытков от недобросовестной конкуренции делает доказывание по таким делам затруднительным.
При доказывании наличия убытков или же возможности их причинения правоприменители придерживаются двух прямо противоположных подходов.
Первый подход основывается на априорной сущности причинения убытков при недобросовестной конкуренции. А при втором подходе требуются конкретные доказательства и документы по факту причинения ущерба или возможности его причинения [12, c. 85].
Таким образом, первым существенным недостатком российского антимонопольного законодательства является отсутствие легального определения таких понятий как «платформа электронной коммерции», «ценовой алгоритм», «цифровой картель», «оператор платформы», «недобросовестная конкуренция», «антиконкурентное поведение», «причинение» / «возможность причинения» убытков, что порождает неоднозначные результаты практики правоприменения.
Много вопросов к законодателю вызывает статья 14.3, определяющая некорректное сравнение как одну из форм недобросовестной конкуренции. В литературе можно найти определение данного понятия как «действия рекламного характера на основе сравнения своего товара или услуги с аналогичными у других хозяйствующих субъектов» [12, c. 89]. Налицо аналогия с косвенной дискредитацией, противопоставляемая прямой дискредитации, о чем говорится в статье 14.1 Федерального закона № 135-ФЗ.
Отсутствие точного правового определения понятия «некорректное сравнение» повлекло за собой отсутствие значимой судебной, а также административной практики по данной форме недобросовестной конкуренции [13, c. 92].
Вызывает вопросы правомерность использования в антимонопольном законодательстве терминов, формулировка которых не представляется однозначной и может по-разному трактоваться правоприменителями. К ним относятся такие термины как «преимущества, полученные при осуществлении предпринимательской деятельности», «противоречие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости», «определение потенциальных убытков, потенциального вреда деловой репутации».
Еще одной существенной проблемой в области антимонопольного регулирования в сети Интернет является возможность использования антимонопольного иммунитета — «права на изъятие из сферы антимонопольного регулирования, предоставляемое обладателям исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, что закреплено в ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [5].
Нарушения в сфере добросовестной конкуренции на рынке цифровых технологий могут проявляться в виде так называемых цифровых картелей, т. е. в виде сговора хозяйствующих субъектов осуществляющих продажу товаров на одном рынке, с целью извлечения прибыли.
Антимонопольной службой РФ была разработана методика выявления цифровых картелей — «пятый антимонопольный пакет», который так и не был принят, так как не нашел понимания в научной среде и получил негативный отзыв Минэкономразвития России. Но предлагаемые в этом документе ужесточение требований к интернет-сервисам, закрепление дефиниции «цифровой алгоритм», ликвидация иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности так и не нашли пока своего отражения, что осложняет доказывание злоупотреблений в сфере электронной коммерции [14].
Очевидно, что для преодоления данной проблемы требуется пересмотр современного антимонопольного законодательства на основе учета особенностей цифровой экономики.
Как отмечают Алексеенко А. П., Сунь Ц., современная система противодействия монополизации в виртуальном пространстве носит фрагментарный характер, используя нормы Федеральных законов «О защите конкуренции», «О защите прав потребителей», «О рекламе», нормативные акты ФАС России [10].
В частности, предлагается использовать опыт КНР — признанного мирового лидера в сфере электронной коммерции, еще в феврале 2021 года впервые в мире создавшего «Антимонопольное руководство по платформенной экономике».
Закон КНР «Об электронной коммерции» направлен на противодействие монопольной деятельности крупнейших цифровых платформ, путем прямого запрета ограничений на транзакции и цены.
Закон КНР «О противодействии монополиям» (ст. 11–16) раскрывает суть доминирования платформы на рынке и определяет алгоритмы сбора массива данных, используемых для манипулирования рынком (Ст. 5–7), это дает право утверждать, что законодательство Китая успешно борется с монополизацией виртуального рынка. По этому же пути идут и правоприменители КНР, наложившие в апреле 2021 года крупный штраф на Alibaba Group Holding, «злоупотреблявшего своим доминирующим положением на рынке услуг онлайн-платформы розничной торговли, требуя от внутриплатформенного бизнеса выбирать только одну платформу электронной коммерции, препятствуя тем самым свободному обращению товаров, услуг и развитию платформенной экономики» [10].
- Выводы.
Российское законодательство о противодействии антимонопольного регулирования предпринимательской деятельности в сети Интернет сегодня переживает активную фазу своего развития и становления.
Чащ всего в поле зрения Антимонопольных органов попадают цифровые гиганты, технологические возможности которых позволяют практически бесконтрольно накапливать и использовать по своему усмотрению большие массивы пользовательских данных, навязывать контрагентам невыгодные условия контрактов, влиять на поведение конечных потребителей, заставляя их поступать определенным образом и выбирать те продукты, которые выгодны платформе.
Основными проблемами российского антимонопольного регулирования являются: сущностные проблемы цифрового рынка, низкий уровень развития конкурентного права, недостатки антиконкурентного законодательства, отсутствие цифрового права.
Очевидно, что для преодоления данной проблемы требуется пересмотр современного антимонопольного законодательства на основе учета особенностей цифровой экономики и передового зарубежного опыта.
Основными направлениями решения существующих в области антимонопольного регулирования проблем могут быть следующие:
1) регулирование цифровой экономики как отрасли на основе принятия соответствующего закона, где будут закреплены ряд специальных понятий, например, «оператор платформы электронной коммерции», и будут определены его обязанности,
2) законодательное закрепление признаков, указывающих на доминирующее положение субъекта на рынке: финансовые и технологические возможности платформы, количество продавцов и потребителей, зарегистрированных на ней, способность платформы собирать и анализировать данные о пользователях, транзакциях, логистике, платежах и т. д.
3) законодательное закрепление признаков антиконкурентного поведения: умышленное ограничение трафика, использование ценовых и поисковых алгоритмов с целью координации цен и снижения видимости товаров (услуг) внутриплатформенного бизнеса в результатах поисковой выдачи и иные ограничения, влияющие на возможность заключения сделок.
На примере практики привлечения к ответственности недобросовестных игроков цифрового рынка Российской ФАС можно проследить постепенное выравнивание рыночного положения всех игроков, что, что в свою очередь окажет положительное влияние на качество жизни граждан, поскольку конкуренция обеспечивает наилучшее качество продуктов.
Таким образом, российское антимонопольное право должно быть в ближайшем будущем адаптировано к новым цифровым реалиям.
Литература:
1 Федеральная антимонопольная служба России: официальный сайт. — URL: https://fas.gov.ru/spheres/2
2 Кинев А. Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: дис.... д-ра. юрид. наук. — Москва, 2014. — 329 с.
3 Недобросовестная конкуренция: учебно-практическое пособие / под ред. О. А. Городова. — Москва: Юстицинформ. — 2020. — 324 с.
4 Болобонова М. О. Правовое регулирование оборота данных в деятельности цифровых платформ: спорные вопросы теории и практики / М. О. Болобонова, В. А. Хрупалов // Бизнес, менеджмент, право. — 2020. — № 2. — С. 42–46.
5 О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 05.12.2022) // Собрание законодательства РФ. — 2006. — 31 июля. — № 31.Ч.1. — Ст. 3434.
6 Кулешова, Н. Н. Недобросовестная конкуренция как фактор нарушения антимонопольного законодательства РФ / Н. Н. Кулешова // Актуальные проблемы развития антимонопольного законодательства: Сборник научных докладов по итогам Всероссийской научно-практической конференции к 30-летию антимонопольного регулирования в России, Ханты-Мансийск, 20 октября 2021 года. — Шадринск: Общество с ограниченной ответственностью «Шадринский Дом печати», 2021. — С. 57–65.
7 Пелюшенко А. В. Сравнительно-правовой анализ монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции в законодательстве Российской Федерации / А. В. Пелюшенко // Россия в эпоху экономических перемен: формирование новых социально-экономических отношений: материалы I Всероссийской научно-практической конференции, 23–24 марта 2016 г. / редкол.: О. И. Коломок, Н. В. Орлова. — Волгоград, 2016. — С. 82.
8 Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 05.12.2022) // Собрание законодательства РФ. — 2009. — 31 июля. — № 31.Ч.1. — Ст. 3448.
9 Жевняк О. В. Антиконкурентная практика цифровых платформ и меры реагирования по российскому и зарубежному законодательству / О. В. Жевняк // Право и политика. — 2021. — № 5. — С. 14–41.
10 Алексеенко А. П., Сунь Ц. Дело Alibaba Group и антимонопольное регулирование платформ электронной коммерции: опыт КНР. Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). — 2022. — № 7. — С. 85–93.
11 О рекламе: Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 05.12.2022) // Собрание законодательства РФ. — 2006. — 20 марта. — № 12. — Ст. 1232.
12 Щербатых В. И. Спорные вопросы легальной дефиниции недобросовестной конкуренции / В. И. Щербатых // Право и политика. — 2020. — № 5. — С. 85–88.
13 Ефимцева Т. В. Некорректное сравнение как форма недобросовестной конкуренции / Т. В. Ефимцева, А. В. Гасюк // Труды Оренбургского института (филиала) Московской государственной юридической академии. — 2016. — № 28. — С. 89–92,
14 Климова А. Н. Многообразие форм недобросовестной конкуренции: доктринальные аспекты и правоприменительная практика / А. Н. Климова // Актуальные проблемы развития антимонопольного законодательства: Сборник научных докладов по итогам Всероссийской научно-практической конференции к 30-летию антимонопольного регулирования в России, Ханты-Мансийск, 20 октября 2021 года. — Шадринск: Общество с ограниченной ответственностью «Шадринский Дом печати», 2021. — 260 с.
