Финансирование концессионных соглашений: юридический аспект



В данной статье автор рассматривает законодательно закрепленные формы финансового участия сторон концессионного соглашения.

Ключевые слова: концессионное соглашение, плата концедента, концессионная плата, финансовое участие.

Важным вопросом при структурировании концессионного проекта является финансирование. Законодательно предусмотрено два платежным механизма — это плата концедента и концессионная плата.

Концессионная плата, закрепленная в ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [2] (далее — Закон о концессиях), представляет собой плату, вносимую концессионером (т. е. частной стороной) концеденту (т. е. публичной стороне) на эксплуатационной стадии (как в течение всего срока использования (эксплуатации), так и в течение отдельных периодов). Размер такой платы, форма, порядок и сроки внесения должны быть определены в концессионном соглашении в соответствии с Решением о заключении концессионного соглашения. Это обязательныйэлемент платежного механизма, даже если экономически наличие концессионной платы не соответствует структуре проекта. Единственным исключением из данного правила является ч. 1 ст. 41 Закона о концессии в отношении объектов коммунальной сферы — в таких соглашениях концессионная плата может быть предусмотрена.

На сегодняшний день предлагается внести изменения [11] в действующую редакцию ч. 1 ст. 7 Закона о концессиях, а именно: в предложении первом слово «предусматривается» заменить словами «может предусматриваться», что приведет к установлению диспозитивного характера данной нормы.

К сожалению, не все концессионные проекты являются самоокупаемыми либо способными генерировать необходимый объем выручки. Поэтому установление такой платы целесообразно, если концессионный проект может самостоятельно окупить вложенные средства инвестора или предполагает получение сверхприбыли.

Законодательно предусмотрены три формы концессионной платы, представленные на Рисунке 1. В соглашении не обязательно должна быть выбрана только одна, законодатель презюмирует возможность установления сочетания данных форм. Установление концессионной платы в иных формах, в том числе в виде процента от прибыли концессионера, противоречит действующему законодательству. Данный вывод также подтверждается и судебной практикой [6].

Рис. 1. Формы концессионной платы

Другим элементом платежного механизма, правда необязательным, является плата концедента, предусмотренная п. 13 ст. 3 Закона о концессии. Концедент вправе оказывать государственную поддержку концессионеру путем принятия на себя части расходов на стадиях строительства и эксплуатации объекта концессии и предоставления государственных или муниципальных гарантий. Размер расходов и гарантий, а также порядок и условия их предоставления должны быть указаны в Решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации и в самом соглашении. Решение о выплате платы концедента может быть принято только в случае, если установление платы концедента по соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Форма платы концедента предусмотрена в бюджетном законодательстве, а именно в п.6 ст. 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации  это субсидия [1]. Однако в законе о концессиях ничего не сказано о порядке выплаты платы концедента. На мой взгляд, учитывая гражданско-правовой характер концессионного соглашения, плата концедента может быть выплачена любым способом, о котором договорятся стороны. Однако отсутствует ясность в отношении возможного размера соответствующей платы: может ли она покрывать все расходы концессионера или только их часть.

Основной проблемой при заключении концессий на создание новых инфраструктурных объектов является разграничение смежных по своей природе концессионного законодательства и законодательства о государственных закупках. Отсутствие четких критериев разграничения данных соглашений и критериев выбора допустимой правой формы реализации инфраструктурных является одной из важнейших правовых проблем, решение которой неоднократно пытались найти не только антимонопольные органы, но и судебная практика.

Очень остро данная проблема проявляется, когда концессионные проекты структурируются так, что плата концедента покрывает все расходы концессионера. Важнейшим примером из судебной практики о возможности полной компенсации расходов концессионера через плату концедента является так называемой «Башкирское дело» [5,8], также известное как «ФАС против платы концедента». В республике Башкортостан проводился конкурс на создание и последующую эксплуатацию региональной автомобильной дороги Стерлитамак-Кага-Магнитогорск. Один из участников конкурса оспорил его, обратившись в антимонопольную службу. Федеральная антимонопольная служба не только рассмотрела доводы заявителя жалобы, но и вышла за ее пределы и рассмотрела законность применяемого платежного механизма по этому конкурсу.

В данном проекте предполагалось полное возмещение расходов концессионера на создание объекта соглашения за счет бюджета через плату концедента. ФАС в Решении от 31.01.2017 № Т-7/17 [10] пришел к выводу, что такие отношения являются не концессионным соглашением, а государственной закупкой, поэтому должны регулироваться в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ). Не согласившись с выводами ФАС, Республика Башкортостан обратилась в суд с иском о признании соответствующего решения ФАС незаконным.

Суд первой инстанции согласился с доводами ФАС, отказал истцу в удовлетворении требований [8]. В мотивировочной части суд указал, что расходы на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессии будет нести бюджет субъекта РФ, что прямо противоречит ч. 13 ст. 3 Закона о концессиях. При таком варианте финансирования строительства объекта концессионного соглашения фактически стирается грань между концессионным соглашением и государственным контрактом, вместе с тем выбор концессионера происходит без соблюдения обязательных для госзакупки требований.

Не согласившись с данными доводами, суд апелляционной инстанции отменил решение ФАС и суда первой инстанции и вынес новое решение [5], в котором содержится три важнейших вывода в отношении платы концедента:

1. это самостоятельный вид платежа наравне с компенсацией части расходов на создание/эксплуатацию объекта концессионного соглашения;
2. может покрывать все расходы концессионера на создание объекта концессии;
3. не является целевым платежом, поэтому концессионер может компенсировать не только расходы, но и доходность инвестора.

Таким образом, данное судебное решение поставило точку (однако ненадолго) в вопросе о возможности полной компенсации концедентом расходов концессионера при реализации бесплатных инфраструктурных проектов, которые самостоятельно не генерируют никакой выручки.

Однако в 2020 году суды Республики Тыва пришли к абсолютно противоположному мнению и усмотрели в заключении концессионных соглашений обход законодательства о закупках. Правительство Республики Тыва заключило ряд однотипных концессионных соглашений по созданию и реконструкции объектов образования. По условиям соглашения предусматривалось возмещение затрат концессионера на строительство за счет бюджетных средств. УФАС по республике Тыва выдало предупреждение [9] о прекращении нарушения ч. 1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», в соответствии с которым концедент должен был в течение 30 дней совершить исчерпывающие действия по расторжению всех ранее заключенных концессионных соглашений. Суды трёх инстанций подержали выводы Тывинского УФАС [3,4,7], указав следующее:

– для целей удовлетворения государственных и муниципальных нужд должен применяться Закон № 44-ФЗ;

– об удовлетворении государственных нужд свидетельствует реализация проекта в соответствии с государственной программой;

– заключение концессионного соглашения возможно исключительно при условии соответствия такого соглашения целям Закона о концессиях, в частности, цели привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации;

– концессионное соглашение не может быть заключено без подтверждения наличия у концессионера средств или возможности их получения в размере не менее 5 % от объёма заявленных в проекте соглашения инвестиций;

– источником финансирования строительства являются субсидии и субвенции из федерального бюджета, поэтому органы публичной власти были обязаны применять Закон № 44-ФЗ.

Подводя итог, в рамках «Тувинского дела» суды трёх инстанций встали на сторону ФАС, заняв позицию о том, что полное возмещение расходов на создание объекта инфраструктуры концессионером за счет бюджета невозможно. При признании данных концессионных соглашений притворными сделкам суд опирался на следующие обстоятельства: полное возмещение затрат концессионера осуществлялось в течение непродолжительного времени после ввода объектов в эксплуатацию или выполнения какого-либо этапа работ; короткий срок действия; возможность «досрочного выкупа» объекта концедентом.

На сегодняшний день ни антимонопольными органами, ни судами не представлено четкого алгоритма для разграничения закупок и концессий. При этом как закупку можно квалифицировать фактически любое концессионное соглашение, содержащее условие о возмещении концессионеру капитальных затрат. Поэтому Минэкономразвития было предложено [11] устранить существующую проблему и дополнить Закон о концессиях новой статьей, закрепляющей формы участия концедента в финансировании концессионного соглашения, представленные на Рисунке 2.

Рис. 2. Предлагаемые формы финансового участия концедента

Предельный размер финансового участия концедента в указанных формах имеет свои лимиты: он должен быть меньше общего размера расходов на создание, реконструкцию и на использование (эксплуатацию) объекта концессии и иного имущества, передаваемого концедентом концессионеру по соглашению. Также важно подчеркнуть, что размер или порядок определения размера финансового участия концедента в любой из предлагаемых форм должны быть указаны в Решении о заключении концессионного соглашения, в самом соглашении, а в случае проведения конкурса — в конкурсной документации.

В июне 2022 г. законопроект был рассмотрен и принят Государственной Думой в I чтении. Рассмотрев предложения Минэкономразвития, нижняя палата Парламента акцентировала внимание на некоторые пробелы в регулировании финансового участия концедента. Так, было отмечено, что: следующее:

– неясно, как будет формироваться состав расходов концессионера, а также могут ли в рамках данной статьи выдаваться «авансы» на возмещение расходов, которые будут понесены в будущих периодах, или возможно только возмещение уже понесенных расходов, поэтому было предложено дополнить законопроект положениями, согласно которым в плату концедента могут включаться расходы по обслуживанию заемных средств, привлеченным концессионером в целях исполнения своих обязательств по соглашению, что обусловлено необходимостью обеспечения доходности концессионера, при привлечении им акционерного заемного финансирования.

– формулировка «предельный размер финансового участия концедента в исполнении концессионного соглашения должен быть меньше общего размера расходов концессионера и концедента на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества» допускает любую долю участия концедента в общих расходах концедента и концессионера, поэтому практическое значение данного положения нуждается в уточнении.

На сегодняшний день рассмотрение вопроса о внесении соответствующего изменения включено в примерную программу законопроектной работы Государственной Думы в период весенней сессии 2023 г. [12], поэтому на данный момент невозможно предвидеть будут ли внесены соответствующие поправки в Закон о концессиях или нет, а также нельзя быть уверенным в формулировке окончательной редакции.

На мой взгляд, такое изменение действующего законодательства действительно необходимо, так как оно способствует разграничению рынка концессий от смежных с ним соглашений, обеспечению справедливого распределения рисков и затрат между публичной и частной сторонами, а также снижению риска оспаривания концессионных соглашений и их переквалификацию в госзаказ или госзакупку.

Отдельно важно отметить, что и действующая редакция, и предлагаемые изменения солидарны во мнении о том, что участие концедента в финансировании концессионного соглашения, это его право, а не обязанность.

Плата концедента является гибким платежным инструментом, однако это может быть истолковано как уязвимость данного механизма с юридической точки зрения, учитывая неоднозначность формулировок в части регулирования.

Литература:

1. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред. от. 28.12.2022) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2023) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998 № 31. Ст. 3823.; 2022. № 1. Ст. 9.
2. Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (ред. от 29.12.2022) (с изм. и доп., вступ. в силу 09.01.2023) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.; 2023. № 1 (ч. I). Ст. 51
3. Решение Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.02.2020 № Ф02–162/2020 по делу № А69–2242/2019 // [Электронный ресурс]  https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/94aa0c39–6a66–4151–9b58-d266f06a2e95/a89c294d-b20a-4832–946f-f00af4eed130/A69–2242–2019_20200214_Postanovlenie_kassacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 17.03.2023).
4. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 № 03АП-7461/2019 по делу № № А69–2242/2019 // [Электронный ресурс]  https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/94aa0c39–6a66–4151–9b58-d266f06a2e95/e8855b32-ea63–45dd-83fd-509b1b1cd37f/A69–2242–2019_20191206_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 17.03.2023).
5. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 № 09АП-33476/2018 по делу № А40–23141/17 // [Электронный ресурс]  https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/ef448cd8-eb0d-48d7–8c1c-c472fb6bbdb3/a2f4c4c2–5687–42f3–848b-f06aa9c6ee33/A40–23141–2017_20180723_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 17.03.2023).
6. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 N 18АП-1315/2015 по делу N А76–20685/2014 // [Электронный ресурс]  https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/e8fc393a-dff3–46fa-86f4–82c9bfa241be/daa6fba0–15df-4c1d-8450-a7c6f8b82359/A76–20685–2014_20150316_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 17.03.2023).
7. Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 07.10.2019 по делу № А69–2242/2019 // [Электронный ресурс]  https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/94aa0c39–6a66–4151–9b58-d266f06a2e95/bd57056b-aeec-4747–8db5–1245302fca9d/A69–2242–2019_20191007_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 17.03.2023).
8. Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 по делу № А40–23141/2017 // [Электронный ресурс]  https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/ef448cd8-eb0d-48d7–8c1c-c472fb6bbdb3/df03c59d-6d2c-4713-a3c1–2256682aa4f9/A40–23141–2017_20170608_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 17.03.2023).
9. Предупреждение Тывинского УФАС России от 26.07.2019 г. № 5–3385. Федеральная антимонопольная служба. База решений и правовых актов.: офиц. сайт // [Электронный ресурс]  https://br.fas.gov.ru/to/tyvinskoe-ufas-rossii/ac5019e5-bea5–47d9–8c0c-b1c7e1bfd163/ (дата обращения: 17.03.2023).
10. Решение ФАС России от 31.01.2017 № Т-7/17 // [Электронный ресурс]  https://br.fas.gov.ru/generate_pdf/37f5a44a-f0a4–457d-8000-a84f063a2b43/ (дата обращения: 17.03.2023).
11. Проект Федерального закона № 83061–8 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 14.06.2022) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 17.03.2023)
12. Система обеспечения законодательной деятельности: офиц. сайт // [Электронный ресурс]  https://sozd.duma.gov.ru/planning_document/656FE4C2–77CE-4BD1-B14C-2668F634BE34 (дата обращения: 17.03.2023)