Договор как основание оказания риелторских услуг



В статье рассматривается проблема отсутствия определенной договорной конструкции риелторского договора, в полной мере регулирующей гражданско-правовые отношения между риелторами и их клиентами. Также рассматривается институт франчайзинга как одного из способов дополнительного регулирования риелторской деятельности. Авторы приходят к выводу о необходимости принятия специальных законов о риелторской деятельности и франчайзинге.

Ключевые слова : риелтор, риелторское услуги, риелторская деятельность, договорная конструкция, франчайзинг.

Договор является одной из древнейших юридических конструкций, регулирующий поведение и действия граждан, указывая на пределы их поведения, а также удовлетворение материальных интересов каждой из сторон.

Потребность в изучении и раскрытии вопроса о договорных отношениях агентов по недвижимости и клиентов вызвано рядом моментов. Все же самым значимым из них является то, что в Гражданском кодексе РФ отсутствует договорная конструкция, т. е. определенная модель, способная адекватно регулировать гражданско-правовые отношения между риелторами и их клиентами.

Свобода договора является одним из основополагающих критериев гражданского права, стороны могут заключать договоры как предусмотренные законом или иными правовыми актами, так и не предусмотренные, при условии, что они не противоречат законодательству, также они вправе заключать смешанные договоры, то есть договоры, содержащие в себе элементы различных договоров. Законом не закреплена конструкция риелторского договора, поэтому, как правило, риелторские фирмы и индивидуальные риелторы самостоятельно решают, каким договором будут регулироваться их отношения с клиентами.

В России отношения между риелторами и клиентами в основном регулируются договором оказания услуг риелтора, который является разновидностью договора возмездного оказания услуг, предусмотренного главой 39 Гражданского кодекса РФ. Второй распространенной альтернативой риелторскому договору, которого нет в Гражданском кодексе РФ, является агентский договор, предусмотренный главой 52 Гражданского кодекса РФ.

Мы считаем, что объяснить широкое распространение и использование в практической деятельности риелторов двух вышеупомянутых механизмов не является большой проблемой. Это связано с использованием терминологии и пробелами в законодательстве в отношении риелторской деятельности.

В Гражданском кодексе РФ нет отдельной определенной модели для договоров оказания риелторских услуг (как например, для договоров комиссии, агентских и иных договоров), и в связи с открытым перечнем оплачиваемых услуг, регламентируемых главой 39 Гражданского кодекса РФ (о чем указано в пункте 2 статьи 779 Гражданского кодекса РФ), многие агенты по недвижимости, вступающие в правоотношения с клиентами, применяют в своей работе договоры возмездного оказания услуг. Но в то же время, использование договоров на оказание услуг на основе комиссии позволяет агентам по недвижимости минимизировать риск не получения комиссии (вознаграждения).

Содержимое договора об оказание услуг наилучшим образом отражает характер отношений между риелтором и клиентом. Это связано в основном с тем, что процедуры с недвижимостью следует понимать как практические действия риелтора на рынке недвижимости, обращенные на заключение договора между клиентом риелторской фирмы или частным риелтором с третьей стороной, в свою очередь агентский договор предполагает совершение в основе своей юридических действий.

Если между сторонами договора возникает спор, и он доходит до суда, последний обязан проверить, правильно ли стороны определили вид обязательства, и в случае необходимости переквалифицировать такой договор, согласно статьи 431 Гражданского кодекса РФ, то есть применить к нему соответствующие нормы закона. Дело в том, что само по себе название договора не носит определяющего характера, важно, прежде всего, его содержание, предмет, права и обязанности сторон. Суду необходимо дать толкование условиям заключенного сторонами договора и на основании этого решить вопрос о применимости правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.

В некоторых случаях, название договора не отвечает его содержанию, а иногда даже предмету соглашения сторон, что подтверждается пунктом 6 обзора судебной практики Верховного Суда РФ от 2022 года [1]. Судебная переквалификация не нарушает принцип свободы договора. Необходимость переквалификации может быть вызвана либо недобросовестностью (обеих сторон договора или одной из них при заключении ими притворной сделки), либо заблуждением сторон. В первом случае суд производит переквалификацию в целях защиты прав третьих лиц, не участвующих в сделке. Во втором — в целях определения применимых к правоотношению норм права для законного разрешения спора.

Пленум Верховного Суда в пункте 43 постановления от 2018 года № 49разъяснил [2], что условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса РФ, другими положениями законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Риелторский договор не ограничивает возможности его клиентов заключить договор с риелтором. Как пример, потребитель имеет право обратиться к любому количеству агентов по недвижимости, чтобы найти наилучшую для него недвижимость или продать уже имеющуюся.

Исходя из вышесказанного, возникает вопрос что, поскольку договор риелтора основан на договоре возмездного оказания услуг, то право риелтора требовать вознаграждение за оказание услуг возникает независимо от положительного результата. Поэтому в случае возникновения спора, касающегося выплаты вознаграждения за риелторские услуги, суд изучит характер заключенного между сторонами риелторского договора, признает его договором оказания услуг и затем определит, является ли вознаграждение, выплаченное риелторской фирме за фактически оказанные услуги, правильным. Это следует из природы договора на возмездное оказание услуг, потому как в сравнении с договором подряда, в котором оплате подлежит непосредственно материализованный результат, в данном случае оплачивается сама услуга, то есть действия исполнителя, оказанные в процессе предоставления услуги.

Как следует из формулировки агентского договора, предметом этого договора является плата принципалом агенту за юридические и иные (фактические) действия агента. С другой стороны, предметом риелторского договора являются фактические действия риелтора, оказывающего исключительное содействие в совершении сделок с недвижимостью, и вознаграждение риелтора клиентом.

В большинстве случаев стороны агентского договора в предмет договора включают предоставление консультационных услуг, поиск контрагента, маркетинговые и рекламные услуги, проведение переговоров, составление договоров.

В связи с этим возникает вопрос: возможно ли учесть в агентском договоре, что агент осуществляет именно фактические действия, но делает юридические (так как такие действия не входят в предмет риелторского договора)?

Опираясь на судебную практику, ответ на указанный вопрос будет неоднозначный. Действительно, суды воспринимают и трактуют предмет агентского договора так, что юридические действия взаимосвязаны и неразрывны с иными действиями, и совершаются по поручению принципала [3]. Как правило, суды не применяют нормы агентского договора, если в таком договоре не указано на совершение юридических действий, и тогда сделку квалифицируют как договор возмездного оказания услуг. В конечном счете, конструкция агентского договора по Гражданскому кодексу РФ не предоставляет возможности применять его для одного действия.

С другой стороны договор на оказание фактических посреднических действий судом интерпретируется как договор возмездного оказания услуг [4], и в тоже время как агентский договор [5].

Также суд может признать такого рода договоры смешанными, включающие в себя одновременно части агентского договора и договора возмездного оказания услуг [6]. Такой аспект объединения разных видов договоров может привести к путанице в порядке реализации, обеспечения обязательств и расторжения такого рода договоров.

Результатом всего сказанного представляется то, что риелторский договор является иным, чем договорные формы, установленные Гражданским кодексом РФ, в частности от агентского договора и договора возмездного оказания услуг.

Наиболее полно и близко к современным условиям определение маклерского (риелторского) договора сформулировала А. Ю. Бурова: «Под маклерским договором следует понимать договор, в силу которого одна сторона (клиент) обязуется уплатить другой стороне (маклеру) вознаграждение в случае заключения клиентом договора, отвечающего признакам, изложенным в поручении клиента маклеру, с другим лицом в результате осуществления маклером фактических действий (при содействии маклера)» [7, с. 13].

С таким определением риелторского договора нельзя не согласиться, потому что эта формулировка отражает всю суть, предмет и цель риелторской деятельности. Ведь профессионализм риелтора по заключению определенной сделки с контрагентом позволит решить важные жизненные потребности клиента.

В действительности на практике возникла необходимость урегулировать риелторские правоотношения надлежащей, закрепленной в Гражданском кодексе РФ договорной конструкцией — риелторским договором.

Одним из способов применения однообразной надлежащей договорной конструкции в риелторских правоотношениях является франчайзинг, который с каждым годом набирает популярность в предпринимательской деятельности, в том числе и в риелторской деятельности.

В законодательстве России нет юридического понятия «франчайзинг», также франчайзинг не выделен в отдельный вид предпринимательской деятельности, в связи с чем, нет официальной статистики по франчайзинговым компаниям, не предусмотрена налоговая отчетность и методика статистического учета. Для правоотношений между франчайзером и франчайзи используются такие договорные конструкции как: договор поставки, агентский и дилерский договоры и т. д. Максимально точно договору франчайзинга в России соответствует договор коммерческой концессии, регулируемый главой 54 Гражданского кодекса РФ.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [8].

По мнению Е. С. Чирковой франчайзинг представляет собой способ организации предпринимательской деятельности, характеризующуюся низким уровнем риска и обладающий стабильными показателями прибыльности [9, с. 12].

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Сторонами такого договора являются правообладатель — лицо, которое предоставляет комплекс прав, и пользователь — лицо, получающее возможность использовать комплекс исключительных прав принадлежащих правообладателю.

Российская ассоциация франчайзинга дает следующее определение: «Франчайзинг — способ организации бизнес-отношений между независимыми компаниями и/или физическими лицами, в рамках которой одна из сторон (франчайзи) получает от другой (франчайзера) официальное разрешение на использование знака обслуживания, фирменного стиля, деловой репутации, ноу-хау и готовой бизнес-модели за определенную плату — роялти» [10].

Ограниченность финансовых ресурсов, различные сложности на начальном этапе развития организации и привлекательность взаимовыгодного сотрудничества повлекли за собой большое распространение франчайзинга не только в России [11], но и во всем мире.

Взаимовыгодность сотрудничества заключается в том, что позволяет не имеющему большой популярности франчайзи использовать широко известный товарный знак, обозначение, иметь возможность на законных основаниях пользоваться достижениями франчайзера (правообладателя).

В то же время франчайзер (правообладатель) сможет масштабировать свою сеть, получить еще большую известность, тем самым получить дополнительный доход. При этом выгода появляется и у потребителя риелторских услуг, который вправе получить услугу лучшего качества от известной торговой марки.

Важным является аспект единообразия обязанностей риелторов в риелторской деятельности. Такие агентские обязанности не закрепляются отдельным типовым договором от франчайзера, а регламентируются Кодексом этики [12] (в том числе фидуциарным соглашением) или должностной инструкцией, установленными во франчайзинговой сети.

Франчайзер для поддержания на высоком уровне репутации своего товарного знака устанавливает контроль за оказанием услуг франчайзи и всей его предпринимательской деятельностью. При необходимости франчайзер оказывает необходимую помощь франчайзи с целью достижения единообразия во всей франчайзинговой сети.

Принцип свободы договора подразумевает, что франчайзи свободен заключать любой договор с клиентом не противоречащий нормам права Российской Федерации. При этом франчайзер договором коммерческой концессии обязывает франчайзи применять определенные риелторские договорные конструкции со своими клиентами с использованием определенных требований франчайзера.

Но в тоже время франчайзи действует от имени франчайзера, и под его торговой маркой, что делает франчайзера не посторонним участником гражданско-правовых отношений. Любые действия франчайзи, как положительные, так и отрицательные будут оказывать влияние на имидж франчайзера.

В силу статьи 1034 Гражданского кодекса РФ франчайзер (правообладатель) несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии.

Как показывает судебная практика, солидарную ответственность за оказание несоответствующего качества предоставляемых услуг несут франчайзер и франчайзи в равной степени. А также немало возникает разногласий при осуществлении заключенного между франчайзером и франчайзи договора коммерческой концессии [13].

Приводя договорные конструкции и всю предпринимательскую деятельность к единообразию франчайзинговой сети, франчайзер не имеет целью притязать принцип свободы договора франчайзи. Франчайзер старается сохранить и защитить свой имидж, максимально снизить риски наступления солидарной ответственности из-за ошибок франчайзи, тем самым минимизировать свои убытки.

Без всяких сомнений большую роль играет, то какую договорную конструкцию использует франчайзер в своей сети. Разумеется, что франчайзер предоставляет франчайзи договорную конструкцию, которую использует сам в своей деятельности. Такая конструкция зависит от страны, в которой франчайзер ведет свою деятельность. Не стоит забывать и о том, что франчайзер обязан использовать те нормы и правила в риелторских договорных конструкциях, которые присуще стране франчайзи.

Хотя в Российском законодательстве нет отдельной правовой нормы регламентирующей риелторскую деятельность и выделяющей конструкцию риелторского договора, можно сказать, что франчайзинг в какой-то мере регулирует риелторские взаимоотношения.

Учитывая изложенное, мы полагаем, что франчайзинг является одним из способов дополнительного регулирования риелторской деятельности, прямо не названным и не закрепленным в российском законодательстве. Франчайзинг мотивирует и обязывает франчайзи применять надлежащую форму риелторского договора посредством передачи ему прав на применение этой формы.

В то же время, наше мнение заключается в том, что следует внести поправки в российское законодательство, в части фиксирования на законодательном уровне конструкции риелторского договора. Это возможно сделать путем принятия специальных законов о регулировании риелторской деятельности и франчайзинга.

Литература:

1. «Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 2 (2022)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.10.2022). — Текст: электронный // СПС «Консультант Плюс»: [сайт]. — URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_428739/ (дата обращения: 23.03.2023).
2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». — Текст: электронный // СПС «Консультант Плюс»: [сайт]. — URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_314779/c3d7643066a5a54ba015b95f5eed8744882707e1/ (дата обращения: 23.03.2023).
3. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2020 г. № 82-КГ20–3, 2–375/2019. — Текст: электронный // ЮИС «Легалакт»: [сайт]. — URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-grazhdanskim-delam-verkhovnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-23062020-n-82-kg20–3–2–3752019/ (дата обращения: 23.03.2023).
4. Определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 13.12.2022 г. № 88–32300/2022. — Текст: электронный // СПС «Консультант Плюс»: [сайт]. — URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=KSOJ004; n=109571#TGEkFXTJ4E92YbJK (дата обращения: 23.03.2023).
5. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.03.2020 г. № А40–157662/2019. — Текст: электронный // Система «Электронное правосудие»: [сайт]. — URL: https://kad.arbitr.ru/Card/b2dbb09c-08ef-4c63–91e2–4f5f805b754a (дата обращения: 23.03.2023).
6. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.12.2021 г. № А43–7472/2020. — Текст: электронный // СПС «Консультант Плюс»: [сайт]. — URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=AVV&n= 104488#cXE2AXTnqHQlNzwL (дата обращения: 23.03.2023).
7. Бурова А. Ю. Договорное регулирование маклерской деятельности: специальность 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право»: автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Бурова Александра Юрьевна; ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)». — Нижний Новгород, 2022. — 27 c. — Текст: непосредственный.
8. Договор коммерческой концессии. — Текст: электронный // СПС «Консультант Плюс»: [сайт]. — URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_9027/49c2afdf04c1ba13e815aa8b44287cd4b6cac9f5/ (дата обращения: 23.03.2023).
9. Чиркова Е. С. Развитие франчайзинга для масштабирования в малом бизнесе: специальность 08.00.05 «экономика и управление народным хозяйством (экономика предпринимательства)»: диссертация на соискание ученой степени кандидата экономических наук / Чиркова Елена Сергеевна; ФГБОУ ВО «Российский экономический университет имени Г. В. Плеханов». — Москва, 2020. — 181 c. — Текст: непосредственный.
10. Что такое франчайзинг. — Текст: электронный // Российская ассоциация франчайзинга: [сайт]. — URL: https://rusfranch.ru/franchisees/chto_takoe_franchayzing/ (дата обращения: 23.03.2023).
11. Российский франчайзинг 2022. — Текст: электронный // Российская ассоциация франчайзинга: [сайт]. — URL: https://franshiza.ru/article/read/statistica_rynka_franshizinga_2022/ (дата обращения: 23.03.2023).
12. Кодекс этики российской гильдии риелторов — Текст: электронный // Российская гильдия риелторов: [сайт]. — URL: https://rgr.ru/content/8f2764f6a8cb11eba047b4b52f561288/ (дата обращения: 23.03.2023).
13. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021 № 13АП-22139/2021 по делу № А21–93/2021; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2021 № 09АП-27420/2021, 09АП-27422/2021, 09АП-29069/2021 по делу № А40–125576/2017; Определение Верховного Суда РФ от 08.06.2021 № 305-ЭС21–9962 по делу № А40–272109/2019; Определение Верховного Суда РФ от 09.06.2022 № 307-ЭС22–9286 по делу № А56–78593/2019. Текст: электронный // СПС «Консультант Плюс»: [сайт]. — URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 23.03.2023).