Данная статья посвящена внедрению улучшенного модельного контракта на разведку и добычу углеводородов, относящимся к сложным проектам. В статье будут рассмотрены поправки в законодательство Республики Казахстан, направленные на внедрение улучшенного модельного контракта и предполагаемые последствия внедрения такого механизма как со стороны недропользователей, так и со стороны их поставщиков. По результатам исследования, автор приходит к выводу о необходимости внесения изменений в улучшенный модельный контракт с целью приведения его в соответствие с законодательством Республики Казахстан.
Ключевые слова: законодательство в сфере недропользования, улучшенный модельный контракт, контракт на недропользование, иностранные инвесторы в сфере недропользования
Введение
12 декабря 2022 года на портале «Открытые НПА» [13] (далее — Портал) с целью публичного обсуждения был размещен Проект приказа министра энергетики Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в приказ Министра энергетики Республики Казахстан от 11 июня 2018 года № 233 «Об утверждении типовых контрактов на недропользование» [1] (далее — Проект).
В целом, анализ международного опыта в сфере добычи нефти и газа показывает, что заключение контрактов на недропользование между государством с одной стороны и инвестором с другой является распространенной практикой, широко применяемой как на территории стран СНГ, так и в странах дальнего зарубежья, таких как США и Саудовская Аравия [5].
Казахстан перешел на контрактную систему приобретения права на проведение операций по разведке и добыче углеводородного сырья с 1999-го года [11].
Рассматриваемый в настоящей статье Проект был разработан на основании Концепции проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования» [14] (далее — Концепция), предусматривающий, помимо прочего, следующие изменения, отраженных в Проекте:
1) введение новых форм контрактов на недропользование;
2) возможность разрешения споров, разногласий или претензии, возникших на основании либо в связи с контрактом по сложным проектам в арбитраже;
3) освобождение недропользователей от обязательства соблюдать порядок приобретения товаров, работ и услуг, установленный уполномоченным органом по сложным проектам;
4) освобождение недропользователей от уплаты экспортных таможенных пошлин при наличии контракта по сложным проектам.
Данные изменения, а также сопутствующие им новеллы законодательства в сфере недропользования будут рассмотрены автором в данной статье с использованием сравнительно-правового и аксиологического методов исследования.
1. Обзор улучшенного модельного контракта
Внедрение улучшенного модельного контракта на недропользование по сложным проектам, безусловно, меняет правила игры в сфере нефти и газа.
Так, к сложным проектам будут относиться месторождения (или группа месторождений), соответствующие одному из следующих критериев:
1) морские проекты в пределах казахстанского сектора Каспийского или Аральского моря;
2) проекты на суше, предусматривающие разведку и добычу углеводородов на любом участке недр, с не менее чем одним из следующих параметров:
— содержащем запасы нетрадиционных углеводородов;
— абсолютная глубина самой верхней точки, выявленной (выявленного) залежи (месторождения) углеводородов составляет не менее 4500 метров;
— содержание сероводорода в обнаруженной (обнаруженном) залежи (месторождении) составляет в пластовом флюиде 3,5 и более процентов;
— обнаруженная (обнаруженное) залежь (месторождение) характеризуется аномально высоким пластовым давлением с коэффициентом аномальности 1,5 и более, который определяется как отношение пластового давления к гидростатическому давлению с плотностью жидкости 1000 кг/м3 в стволе скважины;
— обнаруженная (обнаруженное) залежь (месторождение) располагается под солевыми отложениями толщиной более 100 метров;
— обнаруженная залежь относится к неструктурным ловушкам;
3) газовые проекты на суше.
Таким образом, все морские и газовые месторождения автоматически будут отнесены к сложным проектам. При этом, точное количество проектов на суше с наличием хотя бы одного из вышеуказанных критериев покажет время, так как уполномоченным органом не ведется официальная статистика по глубине скважин, пластовому давлению, уровню сероводорода и иным показателям, характеризующим проект как сложный.
Учитывая высокое содержание сероводорода в казахстанской нефти, а также высокое пластовое давление на многих месторождениях, можно предположить, что улучшенные модельные контракты на недропользование по месторождениям на суше не станут редким явлением.
Удивительно, но ни в Концепте, ни в других открытых источниках уполномоченного органа нет информации о том, сколько недропользователей перейдут на условия улучшенного модельного контракта.
Добавление арбитражной оговорки в качестве опции при заключении контракта на недропользование по сложным проектам имеет как позитивные, так и негативные аспекты [10]. Как известно, арбитраж привлекателен своей независимостью, участием высококвалифицированных экспертов, обязательностью и окончательностью решения, и прочими плюсами. В качестве традиционных недостатков арбитража можно выделить разве что невозможность вызова свидетелей, требования материалов по делу, наложение ареста на имущество и т. д.
Кроме того, могут возникнуть трудности при исполнении арбитражного решения на территории Республики Казахстан в случае, например, если компетентная власть страны найдёт, что признание и приведение в исполнение арбитражного решения противоречит публичному порядку этой страны [4, п.1 ст.5].
Тем не менее, опытные юристы в сфере недропользования давно ждали развития института коммерческого арбитража в сфере недропользования [5].
Освобождение недропользователей от обязательств по соблюдению порядка приобретения товаров, работ и услуг можно охарактеризовать как существенное послабление для недропользователей.
Действующие правила приобретения недропользователями и их подрядчиками товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по разведке или добыче углеводородов и добыче урана утверждены приказом Министра энергетики Республики Казахстан от 18 мая 2018 года № 196 (далее — Правила) и являются доработанной версией старых правил [6], утвержденных более двадцати лет назад.
Улучшенный модельный контракт устанавливает, что недропользователи по сложным проектам будут разрабатывать собственные правила приобретения товаров, работ и услуг.
Странным кажется отсутствие положения в Проекте о том, что внутренние правила недропользователей должны проходить процедуру согласования с уполномоченным органом или должны быть опубликованы в открытом доступе для поставщиков, ведь Проектом предусмотрена ответственность недропользователя в виде штрафа в размере 30 % от суммы закупа в случае установления нарушения порядка приобретения товаров, работ и услуг.
Напрашиваются закономерные вопросы: кто будет осуществлять мониторинг проводимых закупок, если они будут проходить внутри компании-недропользователя? Как поставщику узнать о том, что недропользователь допустил нарушение порядка приобретения товаров, работ и услуг, если этот порядок ему неизвестен? Каким образом недропользователь будет штрафовать себя?
Вопрос освобождения недропользователей от обязанности соблюдать Правила, по мнению автора статьи, является наиболее чувствительным для казахстанского рынка товаров, работ и услуг.
Также, немаловажным является вопрос освобождения от уплаты экспортных таможенных пошлин на сырую нефть, добытую по улучшенному модельному контракту, в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
Ставки вывозных таможенных пошлин на сырую нефть зависят от уровня средней рыночной цены за соответствующий период и варьируется от 10 до 236 долларов США за тонну [12] (при условии цены на нефть не ниже 25 долларов США). Учитывая компрадорский характер экономики Республики Казахстан, а также долю поступлений в бюджет за счет экспортных пошлин сырой нефти, такое послабление видится как существенная уступка со стороны государства и возможно отказ от значительных сумм, которые направлялись в уязвимые сектора экономики и социальные нужды.
Очевидно, что данное изменение направлено на улучшение инвестиционного климата в стране. При этом, такое решение никак не комментируется и не обосновывается разработчиками ни в Проекте, ни в Концепции.
2. Предполагаемые последствия внедрения улучшенного модельного контракта на деятельность недропользователей
Как уже было указано ранее, все изменения, предусмотренные Проектом и Концепцией направлены на улучшение положений недропользователей. В данном разделе автор постарается провести сравнительный анализ предлагаемых законодателем изменений в условия контрактов на недропользование.
Во-первых, несомненным улучшением положения для недропользователя является арбитражное решение споров. В отличие от судебного разбирательства, помимо указанных ранее плюсов, арбитражный процесс и решения являются конфиденциальной информацией, а государство не является сильной стороной спора, что несомненно выгодно инвестору [7].
Во-вторых, освобождение от необходимости соблюдать Правила наконец позволит недропользователям приобретать необходимые товары, работы и услуги в короткие сроки у поставщиков, которых выберет сам недропользователь. Кроме того, недропользователям больше не придется проводить закупки в ГИС «Реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей» (далее — Реестр) и соблюдать сроки подачи и рассмотрения конкурсных заявок от потенциальных поставщиков, что также будет экономить время для организации закупа.
Несмотря на то, что действующие Правила сильно упрощены по сравнению с Правилами осуществления государственных закупок или Стандартом управления закупочной деятельностью АО «ФНБ «Самрук-Казына», отмена Правил, а равно и исключение ответственности за нарушение Правил, является несомненным плюсом для недропользователя.
В-третьих, прогнозные запасы нефти, по оценкам экспертов, только по месторождениям, расположенным в казахстанском секторе Каспийского моря, могут составлять более 17 млрд тонн или 124,3 млрд баррелей [8].
Таким образом, полное освобождение сложных проектов от необходимости уплаты эскортных таможенных пошлин делает их сырую нефть более конкурентной на международном рынке. А учитывая близкое расположение к европейскому рынку и действующие трубопроводы в этом направлении себестоимость сырья снижается еще больше, увеличивая прибыль экспортеров.
После вступления в силу всех вышеуказанных изменений, главной задачей недропользователей будет скорейший переход на условия улучшенного модельного контракта.
3. Предполагаемые последствия внедрения улучшенного модельного контракта на деятельность поставщиков товаров, работ и услуг
В связи с тем, что отмена экспортных таможенных пошлин для недропользователей и наличие арбитражной оговорки в контракте на недропользование не сильно повлияет на состояние казахстанских поставщиков, в данном разделе будет поднят вопрос об отмене Правил для сложных проектов.
В связи с тем, что на улучшенный модельный контракт перейдет значительная часть недропользователей, открытый рынок товаров, работ и услуг может заметно сократиться. Для многих участников рынка данное обстоятельство будет иметь негативный характер, так как закупки больше не будут объявляться и проходить в Реестре, а их прозрачность заметно снизится.
Действующие Правила устанавливали следующие принципы (пункт 8 Правил):
1) гласность и прозрачность процесса приобретения товаров, работ и услуг;
2) добросовестная конкуренция среди потенциальных поставщиков;
3) поддержка казахстанских производителей товаров, работ и услуг;
4) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к потенциальным поставщикам.
Ключевую роль в процессе закупок играют принципы поддержки казахстанских производителей товаров, работ и услуг, а также справедливости и отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к потенциальным поставщикам.
Для сравнения, в улучшенном модельном контракте для недропользователей устанавливаются следующие условия при проведении закупа:
1) выполнение утвержденных недропользователем и согласованных с компетентным органом программ развития местных поставщиков товаров, работ и услуг в период добычи;
2) предоставление всем заинтересованным поставщикам товаров, работ и услуг полных и справедливых возможностей для участия в конкурсе на приобретение товаров, работ и услуг;
3) применение объективных критериев предварительного отбора потенциальных поставщиков товаров, работ и услуг;
4) открытый доступ к информации для всех заинтересованных лиц о планируемых закупках товаров, работ и услуг, а также требованиям, предъявляемым к потенциальным поставщикам, в том числе посредством размещения на официальных интернет-ресурсах недропользователя.
Далее автором статьи будут проанализированы вышеуказанные пункты улучшенного модельного контракта.
По пункту 1 необходимо отметить, что порядок разработки и согласования программ развития местных поставщиков не предусмотрены положениями Проекта и Концепции.
Кроме того, если в таких программах будут участвовать поставщики, которых выберет сам недропользователь (ведь это недропользователь утверждает программу) или компетентный орган (по согласованию с недропользователем), не создает ли такой механизм коррупционные риски? Непонятно каким образом будут выбираться местные поставщики для включения их в программы развития.
Пункт 2 и 3 также вызывают ряд вопросов. Так, поставщиком принято называть сторону, выступающую в качестве контрагента заказчика в заключенном с ним договоре о приобретении товаров, работ и услуг (статья 458 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, подпункт 6 пункта 4 Правил), а не потенциальных поставщиков, особенно учитывая то, что в следующем пункте используется понятие «потенциальный поставщик». Необходимо понимать, что такие досадные ошибки в контракте на недропользование в будущем могут выйти стране боком, например, в случае арбитражного спора по вопросам соблюдения условий контракта в части закупок.
Кроме того, предоставление заказчиком полных и справедливых возможностей для участников в конкурсе и применение объективных критериев предварительного отбора потенциальных поставщиков подразумевает наличие таких конкурсов. При этом, улучшенным модельным контрактом не предусмотрено требование о том, что заказчику необходимо будет объявлять конкурс при каждой проводимой закупке. Так, действующими Правилами предусмотрены товары, работы и услуг, которые допускается приобретать без проведения конкурсных процедур[1].
В связи с тем, что улучшенным модельным контрактом не предусмотрен перечень товаров, работ и услуг, которые необходимо приобретать путем проведения конкурса, автор статьи полагает, что недропользователями вообще не будут проводиться конкурсы, чтобы случайно не нарушить указанные пункты контракта и получить штраф в размере 30 % от суммы закупа.
Положение пункта 4 указывает, что недропользователь предоставит открытый доступ к информации для всех заинтересованных лиц о планируемых закупках товаров, работ и услуг, а также требованиям, предъявляемым к потенциальным поставщикам, в том числе посредством размещения на официальных Интернет-ресурсах недропользователя.
Требование о представлении информации о планируемых закупках дублирует положение пункта 6 статьи 131 Кодекса Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», в котором это обязательство уже предусмотрено, при этом, добавление информации по предъявляемым требованиям к потенциальным поставщикам в эту форму видится как ложка меда в бочке дегтя для потенциальных поставщиков. Указание на квалификационные требования задолго до проведения закупа позволит потенциальному поставщику подготовиться к предстоящему закупу заранее.
При этом, законодателю следует уточнить понятие «официальный Интернет-ресурс недропользователя» во избежание неверного толкования сторонами. Следует отметить, что у части недропользователей на сегодняшний день отсутствует веб-сайт, так как его наличие не предусмотрено законодательством.
Кроме того, из текста данного пункта выходит, что недропользователи будут размещать планы закупов и проводить закупки на своих сайтах, а не в общем Реестре, что в свою очередь затруднит поиск закупок для потенциальных поставщиков.
Заключение
Повышение инвестиционной привлекательности страны безусловно оказывает позитивное влияние на экономику. При этом, необходимо проводить такую работу с обязательной оценкой влияния предлагаемых мер на существующий порядок вещей, с привлечением к обсуждению всех заинтересованных сторон. В своем последнем послании народу Казахстана, президент Токаев К. К. призвал правительство обеспечить равенство возможностей и справедливость для всех, решительно защищать граждан при чрезмерных колебаниях рынка [9].
Как было указано выше, отсутствие конкурсных процедур окажет негативное влияние на предпринимательскую среду, которая сформировалась вокруг нефтегазовых проектов за годы существования Правил.
Автор настоящей статьи осведомлен, что некоторые проекты в сфере углеводородного сырья являются капиталоемкими и предполагают высокий риск потери инвестированных средств, особенно на стадии разведки. При этом, изучив Проект, делается вывод, что не все послабления, предусмотренные Проектом обоснованы, а некоторые изменения носят признаки экономической колонизации страны для вывоза ресурсов на внешние рынки.
Проанализировав вышеуказанные положения Проекта, автором статьи, в качестве возможных вариантов, предлагается внесение следующих изменений:
Вариант 1: предлагается освободить недропользователей от необходимости соблюдать требования Правил в период разведки углеводородного сырья без разделения на сложные и обычные проекты, так как процесс разведки не приносит прибыли для инвесторов, а расходы зачастую сложно спрогнозировать заранее. Случайные или намеренные нарушения Правил, соблюдение сроков закупа могут негативно влиять на процесс разведочных работ. Действие Правил, при этом, будут распространятся на все контракты в период добычи, после подсчетов запасов углеводородного сырья по проекту, так как в таком случае, недропользователям легче прогнозировать свою деятельность;
Вариант 2: если по сложным проектам государство не намерено отказаться от инициативы исключения обязательств по соблюдению недропользователями Правил, разрабатываемые ими (недропользователями) процедуры закупа товаров, работ и услуг должны проходить процесс согласования с уполномоченными органами и иными заинтересованными лицами (к примеру, НПП «Атамекен», Ассоциация «Kazenergy» и др.). При этом, закупки должны проводиться на едином портале закупок, таких как Реестр. Данная мера позволит заранее определить, что конкретно будет считаться нарушением порядка приобретения товаров, работ и услуг.
В обоих вариантах, предлагается сохранить обязательство недропользователей по уплате экспортных таможенных пошлин на сырую нефть, так как сырье все еще остается главным экспортным товаром Республики Казахстан.
В конце статьи, автор полагает необходимым отметить, что обоснованием для разработки Концепции указаны следующие события: встреча Совета иностранных инвесторов с Президентом Республики Казахстан Токаев К. К. (произошедшая 3-го марта 2021 года) и указание на отсутствие должной поддержки инвестиций в Кодексе Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» в период кризиса, вызванного пандемией 2020 года. Авторами Концепции не приводятся дополнительные аргументы, указывающие на необходимость вносимых изменений, влияние пандемии на инвестиционный климат и необходимость отмены действующих норм.
Вероятно, стоит также напомнить, что с 8 июня 2022 года согласно пункту 3 статьи 6 Конституции Республики Казахстан, земля, ее недра и другие природные ресурсы принадлежат народу. От имени народа право собственности осуществляет государство. В таком ключе особенно странно, что с инициативой Проекта выступило не правительство, не местное бизнес-сообщество в сфере углеводородного сырья, а представители крупных иностранных компаний.
Литература:
- Проект приказа министра энергетики Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в приказ Министра энергетики Республики Казахстан от 11 июня 2018 года № 233 «Об утверждении типовых контрактов на недропользование» https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=14338634 (дата обращения 21.12.2022)
- Ж. С. Елюбаев «Проблемы правового регулирования недропользования: отечественный опыт и зарубежная практика» 2010. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31506129&pos=1;384#pos=1;384 (дата обращения 21.12.2022)
- Концепции проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования». https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=14198742#143 (дата обращения 21.12.2022)
- Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года). https://online.zakon.kz/document/?doc_id=1007771&sub_id=50000&pos=21;-34#pos=21;-34 (дата обращения 21.12.2022)
- Ж. С. Елюбаев «К вопросу об арбитражных оговорках в контрактах на недропользование (казахстанская практика)» Журнал «НефтьГазПраво», № 2, 2010 год, РФ; журнал «Вестник» Евразийского национального университета им. Л. Н. Гумилева, юридическая серия, № 1–2(3–4) 2010 года. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31508632&pos=6;-106#pos=6;-106 (дата обращения 21.12.2022)
- Постановление Правительства Республики Казахстан от 7 июня 2002 года N 612 «Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций» (утратил силу) https://adilet.zan.kz/rus/docs/P020000612_/links
- Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 17 февраля 2016 года № 81 «Об утверждении Перечня товаров, в отношении которых применяются вывозные таможенные пошлины, размера ставок и срока их действия и Правил расчета размера ставок вывозных таможенных пошлин на сырую нефть и товары, выработанные из нефти» https://adilet.zan.kz/rus/docs/V1600013217 (дата обращения 21.12.2022)
- Интернет-сайт: АО «Разведка и добыча КазМунайГаз» http://www.kmgep.kz/rus/about_kazakhstan/oil_and_gas_sector/ (дата обращения 21.12.2022)
- Послание Президента РК народу Казахстана от 1 сентября 2022 года https://www.akorda.kz/ru/poslanie-glavy-gosudarstva-kasym-zhomarta-tokaeva-narodu-kazahstana-181130 (дата обращения 21.12.2022)
- Митрофанская Ю. «Споры по контрактам на недропользование: коммерческий или инвестиционный арбитраж?» https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31104783&pos=5;-106#pos=5;-106 (дата обращения 21.12.2022)
- М. Сулейменов «Законодательство о недрах и о нефти: проблемы и перспективы» https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1044026&pos=3;-86#pos=3;-86 (дата обращения 21.12.2022)
- Гуласарян А. С. «Разрешение международных инвестиционных споров на основе договора к энергетической хартии» https://cyberleninka.ru/article/n/razreshenie-mezhdunarodnyh-investitsionnyh-sporov-na-osnove-dogovora-k-energeticheskoy-hartii (дата обращения 21.12.2022)
- ГИС «Портал Открытые НПА» https://legalacts.egov.kz/(дата обращения 21.12.2022)
- ГИС «Портал Открытые НПА»: Концепция https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=14198742#143 (дата обращения 21.12.2022)
[1] К примеру, Правилами допускается закуп без применения конкурсных процедур регулируемых товаров, работ и услуг у субъектов естественной монополии, у субъекта государственной монополии по основному предмету его деятельности, услуги коммунальных служб и т.д. Проектом не предусмотрен перечень товаров, работ и услуг, которые можно закупать без конкурса по объективным причинам.
