Данная статья посвящена вопросам правового регулирования закупочной деятельности недропользователей-инвесторов в части соблюдения контрактных обязательств и требований законов Республики Казахстан. В статье рассматривается пример отдельного случая, когда при отсутствии нарушений конкурсных процедур, недропользователем было заключено антиконкурентное соглашение без правовых последствий для своей деятельности. По результатам исследования автор приходит к выводу о необходимости внесения изменений в некоторые нормативные правовые акты, направленные на повышение прозрачности закупочной деятельности и недопущения нарушений законов Республики Казахстан иностранными нефтедобывающими компаниями.
Ключевые слова: законодательство в сфере недропользования, контракт на недропользование, регулируемые закупки в сфере разведки и добычи углеводородов, иностранные инвесторы в сфере недропользования
Введение
На сегодняшний день в Республике Казахстан сложились довольно благоприятные условия для иностранных инвесторов в области добычи углеводородов, позволяющие диктовать условия другим участникам на рынке закупаемых ими товаров, работ и услуг. Правила проведения закупок, утвержденные министерством энергетики Республики Казахстан [1] (далее — Правила) довольно примитивны и недропользователи давно научились обходить неудобные для себя положения. Кодекс Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» [2] (далее — Кодекс) закрепляет за недропользователем в сфере углеводородов обязательство по соблюдению требований Правил (ст.131) и условий контракта на недропользование (ст.80).
При этом нарушения законодательства в сфере предпринимательства [3] выведены из Кодекса и положений контракта на недропользование, что создает негативную тенденцию на рынке, так как отсутствие последствий в виде нарушения условий контракта позволяет игнорировать такие нормы, в то время как уполномоченный орган в области углеводородов зачастую остается в неведении о таких нарушениях.
В качестве примера в настоящей статье будет рассматриваться спор, возникший между крупным казахстанским поставщиком товаров, работ и услуг ТОО «ЭкоЭкспресс Актобе» и недропользователем с китайским участием АО «КМК Мунай» по поводу антиконкурентного соглашения последнего с Актауским филиалом Пекинского ООО «Янгуантяньчуан».
Целями данной статьи являются анализ действующего законодательства в области закупок недропользователей и разработка рекомендаций по внесению изменений в Правила и Кодекс.
1. Отсутствие правовых последствий нарушений законов Республики Казахстан недропользователями и участниками закупа, при формальном соблюдении правил
7 апреля 2021 года на портале Единое окно для доступа к электронным сервисам судебных органов Республики Казахстан «Судебный кабинет» было опубликовано решение Специализированного межрайонного экономического суда Актюбинской области [4] (далее — Решение) в отношении АО «КМК Мунай» о признании действия по проведению закупа способом из одного источника «Услуги по техническому обслуживанию участка паротеплового воздействия на месторождение на м/р Мортук надсолевое, согласно Технической спецификации и т. п». незаконными и о признании протокола подведения итогов по закупу способом из одного источника от 5 января 2021 года недействительным.
В мотивировочной части Решения указано, что после несостоявшегося открытого конкурса ТОО «ЭкоЭкспресс Актобе» было представлено ценовое предложение в адрес АО «КМК Мунай» на общую сумму 399 000 000 тенге, тогда как Актауским филиалом Пекинского ООО «Янгуантяньчуан» было представлено ценовое предложение на общую сумму в 531 900 000 тенге.
После получения ценовых предложений от участников несостоявшегося закупа, АО «КМК Мунай» принимает решение о заключении договора с Актауским филиалом Пекинского ООО «Янгуантяньчуан» несмотря на то, что ценовое предложение казахстанского поставщика было на 132 900 000 тенге меньше, то есть более выгодным для заказчика.
По мнению автора, суд принял обоснованное решение о том, что организатором закупа был нарушен подпункт 5) пункта 3 статьи 169 Предпринимательского Кодекса Республики Казахстан[1] (далее — Предпринимательский Кодекс) о заключении антиконкурентного соглашения.
Тем не менее, антиконкурентное соглашение было заключено 5 января 2021 года, тогда как судебное решение вступило в силу 13 апреля 2021 года. Из отчетов АО «КМК Мунай» о приобретенных таврах, работах и услугах за 2021 год, размещенного в Государственной информационной системе «Система приема отчетов недропользователей Министерства энергетики Республики Казахстан» [5] установлено, что фактическая оплата по данному договору составила 279 573 694 тенге ( примечание: срок сдачи отчета за 4 квартал 2021 года — 10 февраля, так что сумма не окончательная, так как у автора имеются отчеты только за 3 квартала 2021 года ).
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что АО «КМК Мунай» проигнорировало Решение и не отменило закупку, не расторгло договор с Актауским филиалом Пекинского ООО «Янгуантяньчуан», ограничившись лишь тем, что возместил ТОО «ЭкоЭкспресс Актобе» расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 376 (четыре тысячи триста семьдесят шесть) тенге.
Закономерно возникает вопрос — какие меры принял уполномоченный орган в области углеводородов для привлечения к ответственности АО «КМК Мунай», допустившего нарушение порядка проведения закупа?
Для ответа на данный вопрос необходимо рассмотреть процедуру проведения закупок и ответственность недропользователя за нарушение Правил.
2. Обзор действующего законодательства в области закупок недропользователей
Согласно ст.131 Кодекса, АО «КМК Мунай» для закупа услуг по техническому обслуживанию участка паротеплового воздействия на месторождении необходимо было провести открытую конкурсную процедуру. Правила разработаны так, что заказчик может установить любые требования, если они указывают на функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики приобретаемых услуг [1, подп.4 п.25]. Таким образом, при проведении закупа № 2020.ЭТ-315524 были установлены требования к потенциальным поставщикам по представлению большого количества технической документации. В конкурсах, где необходимо представить большое количество документов, потенциальные поставщики нередко допускают небольшие нарушения, такие как представление неполного перечня документов по причине невнимательности сотрудника, полное или частичное отсутствие перевода какого-либо документа, ошибка открытия файла по причине его повреждения и т. д.
При рассмотрении конкурсных заявок АО «КМК Мунай» отклонил всех участников закупа с формулировкой «не в полном объеме предоставлены документы в подтверждение соответствия требованиям технической спецификации» [7], таким образом получив возможность проведения прямого закупа (закуп способом из одного источника).
В соответствии с п.31 ст.278 Кодекса, по контрактам на недропользование, заключенным до введения в действие Кодекса, расходы недропользователей и их подрядчиков по приобретению товаров, работ и услуг, приобретенных с нарушением Правил, исключаются из расходов, учитываемых компетентным органом в качестве исполнения контрактных обязательств.
По контрактам на недропользование, заключенным после введения в действие Кодекса предусмотрена ответственность в виде уплаты неустойки в размере 5 % от суммы закупа [6, подп.5 п.98] за следующие нарушения:
— приобретения товаров, работ и услуг способами, не предусмотренными Правилами, а равно с нарушением порядка выбора способа закупа;
— составления конкурсной документации с нарушением требований Правил;
— установления к потенциальным поставщикам требований, не предусмотренных Правилами;
— необоснованного отклонения и/или необоснованного допуска конкурсных заявок потенциальных поставщиков;
— заключения договора с нарушением требований Правил;
— закуп товаров, работ и услуг способом из одного источника с нарушением требований Правил.
В самих Правилах предусмотрена ответственность организатора закупа только за нарушение требований Правил в виде отмены конкурса на любой его стадии.
Как видно, неустойка или исключение расходов осуществляется только при нарушении требований Правил. Ответственности нарушения положений Предпринимательского Кодекса в контракте на недропользование, Кодексе или Правилах не предусмотрено. Более того, в контрактах на недропользование предусмотрена ответственность только за нарушение законодательства в области недропользования.
3. Позиция уполномоченного органа в области углеводородов по вопросу спора между АО «КМК Мунай» и ТОО «Экоэкспресс Актобе»
Еще до начала судебного разбирательства, 13 января 2021 года в адрес Министерства энергетики Республики Казахстан поступило обращение ТОО «ЭкоЭкспресс Актобе» с жалобой на действия АО «КМК Мунай», в частности в ней было указано, что АО «КМК Мунай» при рассмотрении коммерческих предложений от потенциальных участников, нарушает принцип беспристрастности и необоснованно отдает предпочтение Актаускому филиалу Пекинского ООО «Янгуантяньчуан».
Министерство энергетики Республики Казахстан в рамках своей компетенции произвел анализ закупки на предмет нарушения Правил и дало заявителю ответ, что положения Правил при проведении конкурсных процедур нарушены не были. Факт отклонения конкурсных заявок был, но отклонения таких конкурсных заявок носили формальный характер и не нарушали положения Правил.
Так как конкурс был признан несостоявшимся, заказчиком принято решение о проведении закупа способом из одного источника, что предусмотрено пп.2 п.80 Правил. При этом, способ выбора поставщика при закупе способом из одного источника остается за организатором закупа, так как данная процедура не предусмотрена Правилами, также как и процедуры подачи ценовых предложений по закупам способом из одного источника.
Таким образом, ввиду отсутствия нарушений Правил, применение санкций, предусмотренных Кодексом, не представляется возможным. Более того, несоблюдение Предпринимательского Кодекса и игнорирование АО «КМК Мунай» решения суда о признании протокола итогов по закупу недействительным также не является нарушением условий контракта на недропользование.
Заключение
Проанализировав вышеуказанную ситуацию, автором предлагается внесение ряда изменений в действующие Правила. Предлагается дополнить Правила новой главой, регулирующей подачу ценовых предложений в Государственной информационной системе «Реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей», по итогам несостоявшегося конкурса теми участниками, которые могут привести свою конкурсную заявку в соответствие с требованиями заказчика до момента подписания договора. Подразумевается, что процедура будет добровольной для поставщиков и открытой для всех заинтересованных лиц.
Кроме того, в типовых контрактах на недропользование предлагается предусмотреть ответственность недропользователей за нарушение не только законодательства в сфере недропользования, но и в сфере защиты предпринимательства, защиты конкуренции и трудового законодательства.
Указанные меры позволят не только увеличить прозрачность закупочной деятельности, но и увеличат долю участия отечественного бизнеса на рынке недропользования.
Литература:
- Приказ Министра энергетики Республики Казахстан от 18 мая 2018 года № 196 «Об утверждении Правил приобретения недропользователями и их подрядчиками товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по разведке или добыче углеводородов и добыче урана» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». https://adilet.zan.kz/rus/docs/V1800017122 (20.01.2022)
- Кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 2017 года № 125-VI ЗРК «О недрах и недропользовании» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». https://adilet.zan.kz/rus/docs/K1700000125#z2083 (20.01.2022)
- Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». https://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000375 (20.01.2022)
- Единое окно для доступа к электронным сервисам судебных органов Республики Казахстан «Судебный кабинет». Дело № 1513–21–00–2/110. https://office.sud.kz/lawsuit/documentList.xhtml (20.01.2022)
- Государственная информационная система «Система приема отчетов недропользователей Министерства энергетики Республики Казахстан». Отчет о приобретенных ТРУ АО «КМК Мунай» за 1–3 кварталы 2021 года. http://spon.energo.gov.kz/ (20.01.2022)
- Приказ Министра энергетики Республики Казахстан от 11 июня 2018 года № 233 «Об утверждении типовых контрактов на недропользование» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». https://adilet.zan.kz/rus/docs/V1800017140#z266 (20.01.2022)
- Протокол рассмотрения конкурсных заявок, представленных потенциальными поставщиками для участия в открытом конкурсе на понижение (электронные торги) 2020.ЭТ-315524 - «Услуги по техническому обслуживанию участка паротеплового воздействия на месторождение на м/р Мортук надсолевое, согласно Технической спецификации» и т.п., размещенного в ГИС «Реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей» https://www.reestr.nadloc.kz/ru/protocol/get/315524?status=3 (20.01.2022)
[1] Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». https://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000375 (20.01.2022). Подпункт 5) пункта 3 статьи 169 «Запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, достигнутые в любой форме соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей.»
