Влияние санкций на международный коммерческий арбитраж



Иностранные санкции и меняющееся правовое регулирование создают новые вызовы не только для построения бизнес-процессов, но и для урегулирования разногласий между сторонами — в частности, за счет механизма международного коммерческого арбитража.

Настоящая статья посвящена вопросу влияния санкций на рассмотрение споров в МКА с участием российской стороны. Автор описывает основные трудности проведения арбитражного разбирательства в свете санкций и тенденции, к которым обращаются участники с целью преодоления санкционных барьеров.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, санкции, вторичные санкции, санкционный режим

На сегодняшний день одним из наиболее оптимальных способов разрешения споров, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов экономических связей, является международный коммерческий арбитраж.

Роль МКА сложно переоценить: согласно отчету, подготовленному компанией White & Case совместно с Queen Mary University of London [1], 97 % респондентов считают его наиболее предпочтительным методом разрешения споров. Согласно другим исследованиям, около 70–90 % международных контрактов содержат арбитражную оговорку [2]. Всё это свидетельствует о большом доверии участников внешнеторговой деятельности данному институту.

Стороны передают споры на рассмотрение в арбитраж, поскольку это предоставляет им возможность самостоятельно определять процедуру, выбирать арбитров, место и язык разбирательства, обеспечивает высокий уровень конфиденциальности, а также гарантирует окончательность арбитражного решения и возможность его принудительного исполнения практически в любом государстве мира.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж признается нейтральным, гибким и наиболее эффективным механизмом разрешения споров, адаптированным к потребностям современного бизнес-сообщества.

Тем не менее, в последние годы порядок рассмотрения споров в арбитраже с участием российских лиц претерпел значительные изменения ввиду ужесточения санкционного режима в отношении РФ.

В связи с введенными ограничениями увеличивается количество споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж. Как следствие, популярность данного института растет. При этом на практике санкции значительно усложняют процесс разрешения споров для российских лиц. Трудности, с которыми сталкиваются участники арбитража, можно разделить на два вида: возникающие в процессе организации арбитражного разбирательства и связанные с признанием и приведением в исполнение вынесенного арбитражного решения.

I. Ограничения, связанные с организацией арбитражного разбирательства

Для того чтобы организовать рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже, российской стороне необходимо предпринять следующие действия:

1. Нанять юридического представителя

Как правило, подготовка к процессу начинается именно с выбора юридического консультанта. При этом у лиц, включенных в «черный список», этот выбор существенно ограничен.

Если в отношении компании введены санкции ЕС, найм европейской юридической фирмы может занять определенное время, поскольку консультантам потребуется провести внутренний комплаенс и получить государственную лицензию. Не исключено, что поиск юристов, готовых предпринимать дополнительные действия и брать на себя сопутствующие риски, не принесет положительных результатов.

Если российское лицо находится под санкциями США, юридические фирмы, которые имеют филиалы в штатах, работники которых являются американскими гражданами или резидентами, а также фирмы, которые оказывают услуги американским клиентам, скорее всего также откажутся от работы с подсанкционной компанией. Например, «Царьград Медиа» Константина Малофеева (который находится под санкциями США) в споре с Google ссылался на то, что британская компания Steptoe & Johnson отказалась оказывать правовую помощь без лицензии госорганов США и Великобритании [3].

Нельзя исключать и вероятности того, что государственные органы просто не выдадут соответствующую лицензию. В конечном счете, подсанкционное лицо может так и не нанять квалифицированных юристов в той или иной юрисдикции. Очевидно, у него останется опция обратиться к российским юридическим фирмам. Однако в таком случае возникают проблемы иного рода.

Ввиду введенных транспортных и визовых ограничений консультанты из России могут быть лишены возможности участвовать в арбитражном разбирательстве лично и будут вынуждены обратиться к арбитражу-онлайн. Несмотря на успешный опыт переноса арбитражных разбирательств в данный формат, необходимо учитывать и потенциальные сложности, связанные с сохранением конфиденциальности и созданием идентичных условий для участия сторон в процессе.

2. Оплатить арбитражный сбор

Арбитражный сбор — это основной сбор, который должны внести стороны, чтобы арбитражное разбирательство состоялось. Как правило, он включает в себя гонорары арбитров (гонорарный сбор) и организационные расходы арбитражного учреждения (административный сбор) [4].

В условиях санкционного давления оплата арбитражного сбора стала своего рода Ахиллесовой пята для институционального арбитража.

Во-первых, подсанкционное лицо может столкнуться с нехваткой необходимых денежных ресурсов в целом: если большая часть его активов окажется замороженной, оно не сможет произвести оплату.

Некоторые режимы санкций предусматривают возможность получения лицензии, позволяющей использовать такие активы. Например, акты ЕС [5] содержат оговорку, согласно которой органы государств-членов вправе выдавать разрешение на использование замороженных средств, если они «предназначены для оплаты профессиональных гонораров или возмещения расходов, связанных с оказанием юридических услуг».

Однако, как отмечают эксперты, процедура получения такой лицензии может занять несколько месяцев, а само разрешение выдается лишь на заранее определенную сумму для конкретной цели. Как следствие, если возникнет необходимость произвести иные платежи (например, для перечисления дополнительных авансов на покрытие расходов), компании вновь придется обращаться к регуляторам для получения нового разрешения [6].

При этом даже если у компании есть иные активы и средства поступают со счета, который не заморожен, она все равно может столкнуться с серьезными практическими сложностями.

Во-первых, отключение российских банков от платежной системы SWIFT может привести к значительным трудностям в обработке платежей с участием российских организаций.

Во-вторых, на практике, чтобы избежать вторичных санкций со стороны США, коммерческие банки часто отказывают в транзакциях, даже если на них формально не распространяются существующие ограничения.

Опасения европейских банков сложно назвать необоснованными с учетом их опыта уплаты огромных штрафов в пользу американских регуляторов. Например, в 2014 году французский банк BNP Paribas был вынужден оплатить практически 9 млрд долларов США за нарушение санкционного режима в отношении Кубы, Ирана и Судана [7]. Годом позже немецкий банк Commerzbank AG заплатил 1,45 млрд долларов США за нарушение режима санкций в отношении Ирана и Судана [8].

Поскольку риск введения вторичных санкций практически невозможно оценить, участникам рынка зачастую проще воздержаться от вступления в какие-либо отношения с российскими контрагентами [9]. По этой причине европейские банки часто отказываются проводить платежи российский компании, находящейся под односторонними санкциями США, даже если эта компания не включена в европейские санкционные списки, а сам платеж произведен в евро.

По словам Гребельского, были случаи, когда в проведении оплаты арбитражного сбора подсанкционным лицам отказывали даже европейские филиалы российских банков [10].

Примечательно, что в недавнем исследовании РАА, более трети респондентов сообщили, что им известны случаи, когда арбитражные учреждения (или их банки) отказывались принимать платежи от подсанкционных лиц [11]. Подобные казусы известны и судебной практике. Например, в деле «Силовые машины v. Востокэнерго» Арбитражный институт торговой палаты Стокгольма отказался рассмотреть возникший между сторонами спор, поскольку «Силовые машины» не смогли оплатить регистрационный и арбитражный сборы из-за введенных в отношении компании санкций. Истец трижды обращался в кредитные организации для осуществления платежа и трижды получил отказ.

3. Назначить арбитра или сформировать состав арбитража

Формирование состава арбитража также сопряжено с определенными трудностями, поскольку существует высокий риск отказа от назначения со стороны арбитров.

Прежде всего, от назначения практически гарантированно откажутся граждане страны, которая ввела санкции, а также постоянно проживающие в ней иностранцы.

Кроме того, в случае с ограничительными мерами США от назначения, скорее всего, будут отказываться не только американские, но и европейские арбитры, руководствуясь уже обозначенной логикой: если есть хоть какой-то риск стать объектом вторичных санкций США, лучше его избежать.

Хотя в теории арбитры могут обратиться за соответствующей лицензией, на практике шансы и сроки ее получения спрогнозировать затруднительно [12]. Более того, некоторые арбитры отказывают не сколько в силу формального запрета, сколько по идеологическим соображениям.

Как следствие, круг подходящих кандидатов существенным образом ограничивается, что замедляет процесс формирования состава.

Ситуация усугубляется еще больше, если сторона арбитража попадает в санкционные списки, когда состав уже был сформирован. В таком случае не исключено, что возникнет необходимость замены арбитров и рассмотрения спора с самого начала.

На еще один риск указал ВС РФ в Определении № 309-ЭС21–6955. Суд подчеркнул, что если стороной спора выступает российская компания, в отношении которой введены санкции, беспристрастность иностранного арбитра не может быть гарантирована [13].

4. Привлечь экспертов по иностранному праву и подрядчиков

Эксперты — это лица, которые привлекаются для дачи пояснений по юридическим, техническим или иным специальным вопросам [14].

По данным исследования, которое было проведено университетом Queen Mary в 2012 г., в среднем, свидетели-эксперты участвуют в двух третях арбитражных разбирательств [15]. Кроме того, в подавляющем большинстве случаев эксперты назначаются сторонами (90 %).

Санкционная компания, которая планирует привлечь эксперта в процесс, в целом сталкивается с теми же сложностями, что и при привлечении в дело юридических представителей и при назначении арбитров.

Помимо прочего, сторонам арбитражного разбирательства могут потребоваться и факультативные услуги: переводчиков, стенографистов, поставщиков оборудования и т. д. В таком случае у компании возникнут те же сложности в подборе кандидатов, что уже были описаны ранее.

II. Риски, связанные с признанием и приведением в исполнение арбитражного решения

Даже если сторонам удастся организовать арбитражное разбирательство и рассмотреть спор в условиях санкционного давления, нельзя исключить вероятность возникновения сложностей на этапе признания и приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения.

Согласно ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г., суд может отказать в признании и приведении в исполнение арбитражного решения по ограниченному кругу оснований [16]. Применительно к вопросу санкций наибольшего внимания заслуживают такое основание, как противоречие публичному порядку.

Под публичным порядком обычно подразумевают важнейшие постулаты, фундаментальные принципы построения правовой, политической и экономической системы того или иного государства. Такое широкое и во многом расплывчатое определение дает достаточно большой простор для толкования, что подпадает под категорию «публичный порядок» и что его нарушает.

Вопрос отказа от приведения в исполнение арбитражного решения на основании публичного порядка поднимался в деле по спору между АО «Авиа-ФЭД-Сервис» и ГАХК «Артем».

Изначально стороны заключили четыре договора, согласно которым украинская компания «Артем» принимала на себя обязательство поставить российской компании «Авиа-ФЭД-Сервис» товары военного назначения. Компания «Авиа-ФЭД-Сервис» перечислила аванс по договорам поставки, однако впоследствии Украина ввела экономические санкции, которые запрещали экспорт данных товаров в РФ. Более того, в соответствии с пунктом 746 приложения № 2 к решению Совета национальной безопасности и обороны Украины от 2 мая 2018 г. «О применении и отмене персональных специальных экономических и других ограничительных мер (санкций)» в отношении Авиа-Фэд-Сервис были введены персональные санкции в виде запрета на осуществление торговых операций, вывода капитала за пределы Украины и приостановления исполнения экономических и финансовых обязательств. Как итог, поставки по договорам не состоялись.

Коллегия арбитров МКАС удовлетворила требования «Авиа-ФЭД-Сервис» о взыскании авансовых платежей, после чего компания обратилась в суд Украины с ходатайством о приведении в исполнение решения арбитражного института.

Суды первой и апелляционной инстанции отказались удовлетворить требования заявителя, ссылаясь на то, что это противоречит публичному порядку Украины в части соблюдения режима санкций против страны-агрессора.

Тогда российская компания обратилась в Верховный суд Украины, который отменил решения нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.

ВС Украины признал, что сам факт внесения истца в санкционный список не означает, что приведение в исполнение решения МКАС при ТПП РФ будет нарушать публичный порядок Украины, поскольку арбитражное решение касается только частных отношений между хозяйствующими субъектами в связи с исполнением заключенного между ними договора [17].

К такому же выводу Верховный суд пришел в деле № 824/146/19 АО «Норметимпекс» v ЧАО «Запорижтрансформатор [18].

Однако после агрессивной кампании в СМИ [19] ВС диаметрально изменил свою позицию.

Решением от 13.02.2020 по делу № 824/100/19 Верховный суд отменил решения нижестоящих судов о приведении в исполнение решения МКАС при ТПП РФ и установил, что «санкции представляют собой один из аспектов публичного порядка Украины» [20] К такому же выводу ВС Украины пришел по делам, № 824/174/19 [21], № 824/101/19 [22].

Примечательно, что данные дела касались признания и приведения в исполнение решения МКАС при ТПП РФ по заявлению «Авиа-ФЕД-Сервис» к «Артем», как и дело № 761/46285/16-ц, рассмотренное выше.

Резкое изменение своей позиции Верховный Суд обосновал тем, что в деле № 761/46285/16-ц не исследовалось и не было доказано, что взыскатель является заказчиком товаров военного назначения, которые могут быть использованы в ущерб национальной безопасности Украины. Кроме того, судами якобы не исследовались обстоятельства относительно того, что принудительное исполнение решения противоречит санкционной политике Украины и установленным ограничениям в отношении взыскателя.

Несмотря на ряд противоречий и открытых вопросов, позицию суда необходимо принимать во внимание, оценивая возможные риски при признании и приведении в исполнение вынесенного арбитражного решения.

Таким образом, санкции значительно ограничивают российских лиц в возможностях защиты своих прав и интересов в международном коммерческом арбитраже. Чтобы нивелировать возникающие риски стороны обращаются в азиатские арбитражные центры, наименее подверженные санкциям, включают в соглашения каскадные оговорки или переходят к арбитражу ad hoc. Некоторые компании обращаются в российские государственные суды, пользуясь преимуществами, которые предоставил им Закон Лугового.

Литература:

1. 2018 International Arbitration Survey. [Electronic resource] available at URL: https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/qmul-international-arbitration-survey-2018–19.pdf
2. Sandrock O. The Choice between Forum Selection, Mediation and Arbitration Clauses: European Perspectives’ // 20 Am. Rev. Int'l Arb. 8. -2009., Международное регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. В. С. Каменкова. М.: Изд-во деловой и учебн. литер.; Мн.: Дикта, 2005.
3. Где родился, там и посудился. Российских подсанкционных лиц защитят от иностранного правосудия [Электронный ресурс] // URL: https://www.kommersant.ru/doc/5007851
4. Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Науч. ред.: О. Ю. Скворцов, М. Ю. Савранский, Г. В. Севастьянов; Отв. ред. Т. А. Лунаева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2018.
5. Regulation (EU) 2022/396 of 9 March 2022 implementing Regulation (EU) No 269/2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine. [Electronic resource] available at URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv %3AOJ.L_.2022.080.01.0001.01.ENG&toc=OJ %3AL %3A2022 %3A080 %3ATOC
6. Victoria Clark. Sanctions and arbitration clauses. [Electronic resource] available at URL: http://arbitrationblog.practicallaw.com/sanctions-and-arbitration-clauses/
7. BNP Paribas to pay $9bn to settle sanctions violations. [Electronic resource] available at URL: https:// www.bbc.com/news/business-28099694
8. Commerzbank согласился заплатить США штраф в 1,45 млрд долларов. [Electronic resource] available at URL: https://p.dw.com/p/1Eq8I
9. K. Kroll. Impact of sanctions on international arbitration involving Russian parties: new developments. [Electronic resource] available at URL: http://arbitrationblog.practicallaw.com/impact-of-sanctions-on-international-arbitration-involving-russian-parties-new-developments/
10. Эксперты рассказали о недопуске компаний под санкциями в иностранные суды. [Электронный ресурс]. URL: https://www.rbc.ru/economics/18/02/2022/620e79679a79472442ff04ca
11. Исследование арбитражной ассоциации (РАА) 2022: Влияние санкций на коммерческий арбитраж [Электронный ресурс]. URL: https://arbitration.ru/upload/medialibrary/37b/ixea55ihan4m5dcj37s00t108tjelrpd/RAA-2022-Study-on-sanctions_rus.pdf
12. DeLelle C. A., Erb N. Key Sanctions Issues in Civil Litigation and Arbitration // 2nd Edition of the Guide to Sanctions / Global Investigations Review, June 2021; Буржуа А., Купренкова О. Указ. соч.
13. Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 9 декабря 2021 г. № 309-ЭС21–6955 по делу № А60–36897/2020 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/99ce7aa2–7f06–4615-baa5–94473b980771/1f0d228b-cefb-435f-a5f1–8950060144da/A60–36897–2020_20211209_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True
14. R. Zykov . The Impact of Unilateral Sanctions on Institutional Arbitration. Stockholm Arbitration Yearbook 2021. Edited by Axel Calissendorf, Patrik Schöldström.
15. 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process [Electronic resource] available at URL: https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2012_International_Arbitration_Survey.pdf
16. Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений: (закл. в г. Нью-Йорке в 1958 г.) // Вестник ВАС РФ № 8, 1993.
17. Постанова КЦС ВП від 05.09.2018 року у справі № 761/46285/16-ц [Электронный ресурс]. URL: https://protocol.ua/ru/postanova_ktss_vp_vid_05_09_2018_roku_u_spravi_761_46285_16_ts/
18. Постанова від 19.03.2020 № 824/146/19 Верховний Суд. Касаційний цивільний суд. [Электронный ресурс]. URL: https://verdictum.ligazakon.net/document/88322544
19. Чи загрожує українським оборонним заводам припинення роботи через судові позови Росії [Электронный ресурс]. URL: https://www.youtube.com/watch?v=IJ_pTqVJwms
20. Постанова від 13.02.2020 по справі № 824/100/19 Касаційний цивільний суд Верховного Суду [Электронный ресурс]. URL: https://zakononline.com.ua/court-decisions/show/87760125
21. Постанова від 25.06.2020 № 824/174/19 Верховний Суд. Касаційний цивільний суд [Электронный ресурс]. URL: https://verdictum.ligazakon.net/document/90143700
22. Постанова від 02.07.2020 № 824/101/19 Верховний Суд. Касаційний цивільний суд [Электронный ресурс]. URL:https://verdictum.ligazakon.net/document/90169138