Договор конвертируемого займа: проблемы нотариального удостоверения



В статье автор исследует особенного правового регулирования нотариального удостоверения договоров конвертируемого займа.

Ключевые слова: договор конвертируемого займа, нотариус, нотариальное удостоверение, сделка

Институт конвертируемого займа является сравнительно новым для отечественной правовой системы. Он впервые был установлен Федеральным законом от 02.07.2021 года № 354-ФЗ [3], который предусматривал введение легальной дефиниции данного договора в специализированные законодательные акты об обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах. Согласно п. 1 ст. 19.1. Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [4] указанный договор считается видом договора займа, по которому займодавец вправе получить от заемщика не всю или часть суммы займа, процентов за пользование займом, а получить от ООО, выступающего в качестве заемщика, увеличения уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и величины доли займодавца, который является участником данной организации. Исполнение данного договора влечет за собой снижение долей других участников организации. Этот институт также был предусмотрен в законодательстве об акционерных обществах.

Согласно ч. 2 ст. 32.3. Федерального закона от 26.12.1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» [5] заемщиками по указанному договору не могут быть следующие лица:

1. кредитные организации;
2. некредитные финансовые организации;
3. хозяйственные общества, если они имеют стратегическое значение для поддержания обороноспособности и безопасности страны;
4. хозяйственные общества, созданные в рамках приватизации, и акции которого находятся в публичной собственности.

Основные преимущества института конвертируемого займа выражаются в следующем:

— бизнес, который желает получить финансирование на реализацию перспективного проекта, имеет организационную возможность получения заемного финансирования от инвестора уже на первоначальных стадиях реализации проекта;

— внимание инвесторов к проекту увеличится при преобразовании идеи в какой-либо продукт;

— при успехе реализации проекта первоначальный инвестор-займодавец по рассматриваемому договору может преобразовать свое право требования денежных средств к должнику в долю в уставном или акционерном капитале хозяйственного общества. Причем получение доли осуществляется по сниженной цене, учитывающей принятые инвестором на себя риски;

— в случае неуспеха проекта инвестор может требовать от заемщика возврата денежных средств и не претендовать на долю в капитале общества.

На основании положений законодательства РФ об акционерных обществах можно выделить существенные условия рассматриваемого договора. Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) [1] существенными условиями договора являются:

— условие о предмете договора;

— условия, указанные в законодательстве в качестве существенных;

— условия, которые признаны существенными по требованию любой из сторон договора.

Для договора конвертируемого займа существенными закон называет следующие условия:

1. которые являются существенные для договора займа по требованиям ГК РФ;
2. условия, предусмотренные законодательством об акционерных обществах.

Специальными существенными условиями рассматриваемого договора по законодательству об акционерных обществах называются следующие условия.

Первым условием назван срок или иное обстоятельство, при наступлении которых у займодавца появляется право требовать предоставления ему дополнительных акций или доли в уставном капитале общества. Такими обстоятельствами могут быть следующие факты:

— совершение или не совершение определенных действий, как сторонами договора, так и другими лицами;

— принятие предусмотренных договором решений со стороны заемщика или других лиц;

— достижение заемщиком определенных финансовых показателей.

В частности, если говорить об обстоятельствах, связанных с определенными действиями сторон, то к ним чаще всего относятся действия по продаже бизнеса, по привлечению крупного инвестора, по достижению определенных финансовых показателей предприятия и т. д. Применительно к наступлению или истечению сроков, являющихся ключевыми обстоятельствами для исполнения этого договора, могут иметь значение, например, сроки, когда заем должен быть возвращен, сроки выпуска нового продукта в продажу.

Следующим специальным существенным условием рассматриваемого договора является цена, по которой займодавец может купить дополнительные акции или долю в уставном капитале в рамках исполнения договора. Вместо точного указания цены в договоре может содержаться порядок определения стоимости. Законодательство допускает возможность включения в договор условия, что цена дополнительных акций может быть поставлена в зависимость от обстоятельств, которые еще не наступили на момент заключения договора. Единственным законодательным ограничителем при определении стоимости дополнительных акций является то, что при исполнении рассматриваемого договора эта цена не может понижаться менее номинальной стоимости акций.

Приведенные выше условия, однако, не распространяются на случаи, когда дополнительные акции общества размещаются во исполнение изучаемого договора. Оплата дополнительных акций общества, которые размещаются посредством подписки, проводится по определенной советом директоров общества цене или в порядке, установленном данным органом управления обществом. При этом цена в любом случае не должна быть ниже номинальной стоимости акций. Указанная цена акций, которые дополнительно выпускаются и размещаются в рамках подписки, должна фигурировать в решении об увеличении уставного капитала общества соответствующим способом. В этом решении может быть также отражено, что указанная цена или порядок ее определения будут в последующем определены решением совета директоров или иного органа управления организацией.

Закон об ООО предписывает обязательное нотариальное удостоверение рассматриваемого договора. Он заключается и исполняется минимум двумя сторонами, коими являются заемщик и займодавец. Заемщиком является всегда хозяйственное общество, а займодавцем может быть участник данного общества или третье лицо. Выступать в качестве заемщиков по указанному договору не могут общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества, если они относятся к следующим категориям организаций:

1. кредитная организация;
2. некредитная финансовая организация;
3. стратегическое предприятие, обеспечивающее обороноспособность и безопасность страны.

Существенными условиями этого договора являются следующие условия:

— срок, в течение которого может быть предъявлено требование займодавца в отношении уставного или акционерного капитала;

— сумма, на которою увеличивается номинальная стоимость доли или акций займодавца.

Согласно корпоративному законодательству РФ у займодавца есть три возможных варианта выражения собственных требований к заемщику:

1. вернуть сумму займа с процентами в виде денежных средств;
2. получение займодавцем акций или доли в уставном капитале заемщика, а если займодавец уже является участником или акционером общества, то он может потребовать в рамках данной модели увеличение своей доли или количества акций;
3. одновременное использование обоих перечисленных вариантов в тех или иных пропорциях.

Нотариус принимает участие в отношениях участников рассматриваемого договора при оформлении документа и при его исполнении. На начальном этапе, когда только возникает обязательство из рассматриваемого договора, необходимо прибегнуть к нотариальному удостоверению. При исполнении обязательств, вытекающих из договора конвертируемого займа, нотариусом совершаются несколько нотариальных действий, которые предусмотрены ст. 103.13 Основ законодательства РФ о нотариате (далее — Основы) [2]. Этот законодательный акт имеет даже самостоятельную главу, в которой отражается специфика деятельности нотариуса в общественных отношениях, касающихся исполнения изучаемого договора. Необходимо отметить, что эта специальная глава распространяется только на вопросы исполнения обязательств сторон указанного договора.

Нотариус выполняет несколько действий, которые касаются отношений сторон договора конвертируемого займа. Именно этим объясняется использование множественного числа в п. 35 ч. 1 ст. 35 Основ при перечислении системы нотариальных действий в России. Глава ХХ.5 Основ именуется «Совершение нотариальных действий в связи с увеличением уставного капитала общества с ограниченной ответственностью во исполнение договора конвертируемого займа». Для нотариального обеспечения изучаемого договора нотариус совершает следующие самостоятельные действия:

— направление в адрес заемщика уведомления о предъявлении займодавцем требования, вытекающего из рассматриваемого договора;

— направление в уполномоченные регистрирующие органы документов, требующихся для надлежащей регистрации увеличения уставного капитала или дополнительной эмиссии акций;

— направление займодавцу уведомлений о том, что заемщик предоставил возражения относительно предъявленных к нему займодавцем требований.

Участие нотариуса в указанных общественных отношениях предопределяет наличие у него специфического функционала. Он выполняет посредническую функцию между различными субъектами, вовлеченными в отношения, касающиеся договора конвертируемого займа. Так, он связующее звено между заемщиком и займодавцем. С другой стороны, он выполняет посредническую функцию между заемщиком и органом регистрации прав на акции или доли в уставном капитале.

Специалистами предлагается выделять следующие функции нотариуса в указанных отношениях:

1. удостоверительная;
2. организационная;
3. информационная [6, 10].

Посредством действий нотариуса происходит удостоверение возникновение обязательства из указанного выше договора. Затем, нотариус должен удостоверить факт принятия обществом решения об одобрении заключения этого договора, его изменения или совершения уступки прав по нему. Следует признать, что уступка прав по договору формально относится к самостоятельным нотариальным действиям. Но в то же время достаточно сложно исключить данное действие из всего законодательно предусмотренного механизма реализации рассматриваемого договора.

Нотариус также выполняет важную организационную роль в отношениях по поводу конвертируемого займа. Данный аспект нотариальной активности проявляется в следующем. Нотариус обязан после удостоверения им данного договора направить в уполномоченный орган государственной власти заявления о внесении в ЕГРЮЛ данных о договоре. Данное заявление обязательно должно содержать в себе информацию о займодавце, о величине доли в уставном капитале ООО или количество акций, которые он получит право приобрести, если выберет соответствующий вариант возврата денежных средств, предоставленных в качестве займа. Данное заявление может быть направлено в регистрирующий орган только в форме электронного документа, подписанного УКЭП нотариуса.

Иная составляющая организационной функции нотариуса в рамках отношений, опосредующих исполнение рассматриваемого договора, выражается в том, что нотариус подает заявление об увеличении уставного капитала ООО или о выпуске дополнительных акций в соответствующий регистрирующий орган. Эта процедура является важной составной частью исполнения рассматриваемого договора. Возможно различное содержание этого заявления, которое определяется особенностями займодавца. Если по договору займодавцем является действующий участник ООО или акционер, то в указанном заявлении необходимо отразить следующее:

— просьба займодавца увеличить номинальную стоимость и размер принадлежащей ему доли, а равным образом номинальную стоимость и количество акций, имеющихся у него;

— снизить размер долей других участников ООО или изменить количество акций, принадлежащих другим акционерам компании;

— внести изменения в устав общества.

Заявление будет иметь иное содержание в случаях, когда займодавцем является третье лицо. Такое заявление должно обязательно содержать следующие требования:

1. провести регистрацию факта получения заявителем доли в уставном капитале ООО или акций акционерного общества;
2. зарегистрировать его в качестве нового участника или акционера общества;
3. внести изменения в устав общества.

Затем нотариус обязуется направить самому обществу копии поданных им заявлений в регистрирующий орган.

Если проанализировать корпоративное законодательство и нормативные правовые акты, касающиеся нотариальной деятельности, на протяжении определенного периода времени, то следует достаточно очевидный вывод о намерении государства посредством правовых механизмов создать условия для усиления корпоративного контроля над хозяйственными обществами. Нотариусам при этом отводится весьма значительная роль. Постепенно увеличивается количество корпоративных действий, которые требуют нотариального оформления. Интересно отметить, что в первые годы действия современного российского законодательства, регулирующего деятельность обществ с ограниченной ответственностью, необходимость в привлечении нотариусов была связана только с удостоверением доверенности представителя для его участия в общем собрании участников. Позже стало требоваться нотариальное удостоверение сделок по переходу долей в уставном капитале другим лицам и передаче их в залог. В последующем нотариальное удостоверение стало требоваться для оформления сделок купли-продажи долей в уставном капитале ООО и добровольного выхода лица из состава участников ООО. И, наконец, с недавнего времени нотариусы должны привлекаться для оформления увеличения уставного капитала в связи с исполнением договора конвертируемого займа, заключение которого также должно проходить нотариальное оформление.

По нашему мнению, отмеченная выше тенденция правового регулирования и соответствующая государственная политика положительно влияет на становление в нашей стране цивилизованных корпоративных отношений. Этим обеспечивается надлежащий баланс интересов участников обществ, реализуется надлежащее упорядочивание корпоративных отношений без необходимости привлечения органов государственной власти для урегулирования спорных ситуаций, формируется определенность в правоотношениях заинтересованных лиц.

Недостатком действующего правового регулирования можно считать то, что отсутствует прямая норма относительно регистрации в ЕГРЮЛ сведений о внесении изменений в рассматриваемый договор. Конкретно речь идет об отсутствии релевантных правовых норм, определяющих порядок проведения регистрации. Полагаем, что если в реестре при заключении данного договора содержится необходимая информация о нем, то при внесении в договор изменений, а также о заключении соглашения об уступке прав из данного договора третьим лицам, информация об этом должна быть отражена в ЕГРЮЛ. Данная информация получается из заявления нотариуса, удостоверившего соответствующие соглашения. В связи с отсутствием в законодательстве указаний относительно срока направления указанного заявления в регистрирующий орган, то следует использовать имеющийся в законодательстве общий срок в семь дней на направление заявлений о включении той или иной информации в ЕГРЮЛ. Чтобы ликвидировать отмеченную неопределенность следует изменить российское законодательство об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах. Новелла должна предусматривать обязательное нотариальное удостоверение соглашений сторон договора конвертируемого займа об его изменении, о совершении уступки прав требований по таким договорам. Отдельно стоит указать, что заключение таких соглашений допускается только после регистрации в ЕГРЮЛ первоначального договора. Помимо этого, необходимо предусмотреть в законодательстве, что нотариус обязан направить в регистрирующий орган заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ, связанных с оформлением перечисленных выше соглашений, а также установить сроки направления таких заявлений после совершенного нотариального действия.

Таким образом, по итогам изучения вопроса об участии нотариусов при заключении и исполнении договоров конвертируемого займа был сделан вывод о необходимости корректировки действующего законодательства. Чтобы ликвидировать неопределенность в нормативном правовом регулировании следует изменить российское законодательство об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах. Новелла должна предусматривать обязательное нотариальное удостоверение соглашений сторон договора конвертируемого займа об его изменении, о совершении уступки прав требований по таким договорам. Отдельно стоит указать, что заключение таких соглашений допускается только после регистрации в ЕГРЮЛ первоначального договора. Помимо этого, необходимо предусмотреть в законодательстве, что нотариус обязан направить в регистрирующий орган заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ, связанных с оформлением перечисленных выше соглашений, а также установить сроки направления таких заявлений после совершенного нотариального действия.

Литература:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 года № 51-ФЗ // «Российская газета», N 238–239, 08.12.1994.
2. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 года № 4462–1) // «Российская газета», N 49, 13.03.1993.
3. Федеральный закон от 02.07.2021 года № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 150–151, 08.07.2021.
4. Федеральный закон от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // «Российская газета», N 30, 17.02.1998.
5. Федеральный закон от 26.12.1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // «Российская газета», N 248, 29.12.1995.
6. Цветкова Е. С. Сравнение договора конвертируемого займа и соглашения о предоставлении опциона с позиции защиты прав инвесторов на примере обществ с ограниченной ответственностью // Нотариальный вестник. 2023. N 4. С. 4–16.