В настоящей статье проведено научное исследование дореволюционной отечественной цивилистики в изучении и осмыслении института предварительного договора.
Ключевые слова: продажа, предварительный договор, основной договор, исковая защита.
Keywords: sale, preliminary agreement, main agreement, claim protection
Изучение гражданско-правовых договоров направлено на выявление общих характеристик, присутствующих в каждом из определенных и неопределенных видов договоров, описанных в действующем законодательстве.
Доктрина гражданского права определяет и изучает совокупность правил, касающихся всех видов договоров и в целом составляющих «договорное право». Известно, что и римское право» не знало теории договора (контракта) а определяло ее как» теорию договоров, в соответствии с которой правила, регулирующие заключение и действие договора, зависят от содержания, вида или формы его выражения.
Интерес к изучению договорных отношений иногда приводит к тому, что из поля зрения исследователей исчезают определенные институты.
К таким институтам, как раз, относится предварительный договор, страдающий от недостатка нормативной регулировки, что, вероятно, и является причиной его недостаточного изучения современными учеными, несмотря на его широкое применение на практике. В древнеримском праве понятие pactum de contrahendo трактовалось просто. Оно использовалось в основном в случаях, когда задаток давался в качестве обязательства завершить сделку, во время первоначального обсуждения предмета и условий договора, а также в обещаниях и залогах [3, с. 10].
Предварительный договор в древности признавался как соглашение с обязательствами двустороннего характера, которые создавали определенную необходимость, ради которой и заключался договор, что могло включать разнообразные действия, такие как доставка или передача товаров, исполнение работ или предоставление услуг.
Для римлян предварительное соглашение означало взаимную, добровольную договоренность о выполнении определенных действий. Эти соглашения не предназначались для немедленного исполнения, но были направлены на установление основных договоренностей относительно требований одной или обеих сторон в долгосрочной перспективе.
Отсутствие заключения основного договора в этой ситуации ведет к тому, что ущерб, возникающий из-за такого незаключения, будет оценен не по степени неисполнения действий участниками, а исходя из фактически возникшего ущерба.
Подчеркивая его неформальность и отсутствие возможности принудительного исполнения до тех пор, пока он не трансформировался в stipulatio, Покровский описывал это соглашение. Договор, оформленный материальными действиями, такими как обмен товарами или деньгами, stipulatio подчеркивался как формализация таких соглашений [13, с. 50].
Несмотря на это, очевидно, что ученые римского права до революции стали придавать большее значение предварительным договорам, признавая их как явление, постепенно ассимилируемое в гражданско-правовую практику.
Во второй половине XIX века на фоне крестьянской и судебной реформ была предпринята активная работа по сбору и систематизации принципов обычного права. Важным результатом этих начинаний стал выход в 1878 году «Трудов Комиссии по преобразованию волостных судов», в первую очередь благодаря структурированию, категоризации и анализу, проведенному С. В. Пахманом и В. Л. Исаченко [12, с. 30].
Документы, извлеченные из решений волостных судов того времени, убедительно свидетельствуют о широком использовании понятия залога в судопроизводстве России.
Понятие задатка уходит корнями в глубокую древность, первоначально служа символическим подтверждением сделок и важнейшим показателем их действительности. Со временем формальные требования смягчились, и задаток превратился во внешнее проявление заключения сделки.
Само название задаток (arrha) ближневосточного происхождения (хотя и нельзя наверняка утверждать, откуда именно он появился). Под задатком (arrha) в классическом римском праве подразумевалась определенная сумма денег или другие предметы, предоставляемые в знак установления обязательства [4, с. 60].
Изначально задаток выполнял ключевую роль в подтверждении факта заключения договора. Однако, согласно Конституции Юстинаина, принятой в 528 году, была подчеркнута новая функция задатка — штрафная, цель которой — стимулировать должника к исполнению обязательств, именуемая как arrha poenalis [2, с. 30].
В одной из своих работ Гай отмечает, что хотя наличие задатка не является обязательным условием для заключения договора, он служит вещественным доказательством того, что договор действительно заключен. Сам термин задатка, или arra, имеет ближневосточные корни.
В указе Юстиниана от 528 года упоминается штрафная функция задатка, нацеленная на мотивацию должника к выполнению обязательства: если покупатель отказывается выполнить условия договора, он теряет задаток, если же продавец не исполняет обязательства, он обязан вернуть задаток в двойном размере. Юстиниан следовал в этой части мнению известного юриста Цервидия Сцеволы.
Стороны договора могут также договориться о том, что роль задатка будет сводиться к функции отступного — arra poenitentialis, когда ответственность уходящего от сделки ограничивается размером задатка. Если же сделка успешно завершается и договор исполнен, задаток зачисляется в счет оплаты.
В контексте римского права, штрафная функция задатка несла двойное назначение: если одна сторона не выполняла договор и была в этом виновата, то она теряла задаток; если же вина лежала на стороне, которой предоставили задаток, она должна была удвоить сумму и вернуть ее в виде штрафа.
В позднем римском праве существовали две формы задатка:
— arrha confirmatoria, который служил средством обеспечения простых догов
— arrha pacto imperfectum data, который одновременно выполнял и штрафную функцию, закрепившую Юстиниан в 528 г.
В общем, анализ характера развития реальных (вещественных) специальных средств обеспечения обязательств дал возможность сделать вывод о том, что в Древнем Риме, получает развитие и достаточно эффективно используется вид обеспечения — задаток, заимствованный из иностранного права, и который является институтом jus gentium.
До 1917 года в действующем гражданском законодательстве не существовало универсальных правил, относящихся к задатку в виде метода обеспечения выполнения обязательств. Были только отдельные нормы для регулирования его использования в некоторых договорных ситуациях.
На данный момент некоторые из исследователей полагают, что в Древнем Риме задаток не использовался в виде гарантии выполнения обязательств. Не было системной связи между такими явлениями, как неустойка, залог, поручительство и задаток, по крайней мере в контексте римского права. На протяжении всей истории человечества задаток играл роль доказательства, о чем свидетельствует распространенная практика обмена кольцами для закрепления договора. Только во времена Юстиниана был введен штрафной аспект задатков [16, с. 200]
В период советской власти задаток стал частью всех кодификационных актов в области гражданского законодательства. Цели включения данных норм заключались не столько в обеспечении эффективного использования задатка для гарантирования исполнения договорных обязанностей в материально-правовом обороте, сколько в сохранении этого традиционного института для будущих поколений юристов. В этот период задаток приобрел более значительное значение в контексте имущественных отношений.
Взаимосвязь между предварительными и основными договорами была изучена В. А. Исаченко в 1914 году. Он исследовал, как сохраняется влияние предварительного договора после заключения основного.
Исаченко установил, что основной договор полностью аннулирует предварительный, предоставляя сторонам возможность частично или полностью изменять первоначально установленные условия [7, с. 60].
В 1885 г. Н. Л. Дювернуа сделал вывод, что предварительные договоры — это «особые обязательства» — соглашения с «оригинальным» предметом — «стороны договариваются тутъ не о займе, не о найме или продаже, а о томъ, что одна изь нихъ обязана вступить въ ту или другую изъ этихъ договорно-обязательственныхъ формъ» [6, с. 30].
Важно отметить, что Н. Л. Дювернуа уделил особое внимание анализу значения предварительного договора как отдельного правового инструмента, позволяющего установить цены договора до его подписания.
Отличительные особенности объекта предварительного договора были подмечены П. П. Цитовичем. Он утверждал, что такой тип договора, известный как pacta de contrahento (Vorvertrage), представляет собой юридические действия, которые, находясь в сфере обязательств (in obligatione), не могут быть предметом для exactio или actio, поскольку не включают финансовый эквивалент [17, с. 50].
В процессе определения объекта предварительного договора В. И. Синайский отмечал следующее: «предварительный договоръ самъ имеетъ своимъ предметомъ заключение окончателънаго договора» [15, с. 150].
Отличительные особенности обязательственных прав кредитора, установленных по предварительным договорам, также были выделены В. И. Синайским. Он отмечал, что они не направлены исключительно на абстрактное заключение окончательного соглашения «ради него самого, а на приобретение какого-либо определеннаго обязательственнаго права», возникающего на основе такого главного соглашения. Как отличительный признак, присущий предварительным соглашениям, В. И. Синайский указывал на то, что к ним не применимы формы обеспечения, такие как залог и поручительство.
При этом Г. Ф. Шершеневич считал, что «задатком называется производимая при заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия». Значение задатка «заключается в том, что лицо, уплатившее задаток, заинтересовано уже в исполнении обязательства, потому что в противном случае оно рискует задаточной суммой» [18, с. 20].
Исторический опыт, связанный с признанием применимости задатка, получил достаточную закрепленность в действующем гражданском законодательстве. Установив договоры купли-продажи жилых помещений, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года предписал сторонам заключить новый контракт купли-продажи с заранее оговоренными условиями после истечения определенного срока. Подобное требование предварительного договора было обусловлено существованием определенных препятствий или отсутствием необходимых условий для его исполнения. Хотя в Кодексе не было прямого указания на предварительные договоры, их формирование естественным образом вытекало из общих принципов, допускающих установление гражданских прав, которые не были прямо указаны в законодательстве, но соответствовали его рамкам [16, с. 200].
С изменениями в экономике и отходом от плановой экономики к рынку, предварительные договоры начали играть значительную роль, поскольку большинство договоров, заключенных в условиях плановой экономики, были тесно связаны с государственными планами, которые сами определяли сроки и условия исполнения сделок.
После распада СССР традиционная система предварительных договоров получила дальнейшее развитие и закрепление в Основах гражданского законодательства в 1991 году.
В настоящем нормативном акте определены порядок заключения, срок действия договора и другие обязательства, включая требование о побуждении заключить договор. В «Основах» отсутствовал определенный реестр первоначальных договоров, включающий потенциальные соглашения о продажах, а также об оказании услуг и выполнении заданий.
Сейчас при ведении многолетних договорных взаимосвязей, заключение участниками гражданских правоотношений этих договоров и оговорка в них такого важного положения, как срок действия договора, становится абсолютно необходимым атрибутом.
Тот факт, что даже во времена отсутствия законодательных норм, регулирующих предварительный договор, цивилистическая наука признавала его заключение возможным, и ученые осуществляли изучение этого института, значительно способствовал его развитию.
Часто заключение договора предполагает проведение сложных и продолжительных переговоров, предшествующих этапу, который может потребовать затрат на дорогостоящую подготовку и иногда на проведение высококвалифицированной экспертизы. Это порождает вопросы о возможной потере этих ресурсов, если договор так и не будет заключен.
Однако, анализируя правовую природу предварительного договора, можно выделить его уникальные характеристики, которые отличают его от стандартных договоров, в которых стороны определяют основные и второстепенные пункты будущего соглашения.
В некоторых обстоятельствах на подготовительном этапе участники договора могут создать протокол о намерениях, который фиксирует достигнутые договоренности и формализует обязательства (например, продление переговоров или подписание договора) на заданный срок. Такой протокол может быть инструментом при решении вопросов финансирования сделки, получения кредита, разработке бизнес-плана и в других аспектах.
Исследования предварительного договора традиционно базировались на работах дореволюционных правоведов, таких как Е. В. Васьковский, Д. И. Мейер, В. И. Синайский, Г. Ф. Шершеневич. В их трудах зачастую подчеркивалось только признание существования такого договора и давалось единообразное определение его концепции.
Ранее уже упоминалось, что различные дореволюционные правоведы рассматривали предварительные договоры в разных рамках.
Так, А. М. Гуляев рассматривал исключительно предварительные продажи движимого и недвижимого имущества, К. Д. Кавелин и К. Н. Анненков — залоги, а В. В. Ефимов — договоры займа. Примечательно, что точка зрения профессора Мейера, рассматривающего предварительный договор как универсальное решение, применимое ко всем договорным сделкам, имеет важное значение.
В своей статье «О некоторых особых договорах по русскому праву», опубликованной в 1862 году, Д. И. Мейер отмечает, что предварительный договор может предшествовать любому другому договору: «точно так же как лицо обязывается тогда-то продать имущество, лицо может обязаться продать имущество, лицо может обязаться напр., дать деньги в заем, или обязаться заключить договор найма и т. д». [9, с. 10].
Схожую по сути характеристику задатка предложил В. Д. Кавелин: «Под задатком разумеется уплата при самом заключении обязательства известной части той суммы, которой полная уплата должна последовать позднее в назначенные обязательством сроки» [8, с. 30].
Современные цивилисты предложили различные доктринальные концепции задатка, которые решил обобщить К. Н. Анненков. В результате этого был сделан вывод о невозможности установить одно общее определение задатка в России [1, с. 70].
Таким образом, определения, предложенные Мейером, Кавелиным и Шершеневичем, не могут быть применены ко всем случаям предоставления задатка.
Во временной период до революции в научных кругах уже активно обсуждались организационные договоры, хотя сам термин тогда еще не был введен в обиход. Тем не менее, учитывая, что договор запродажи по своей сути близок к последующим предварительным договорам, которые в теории организационных договоров относят к этой категории, договор запродажи и предварительный договор мены, а также договор товарищества, можно рассматривать как прародителей организационных договоров, о которых велись дискуссии в дореволюционной цивилистике.
В то же время некоторые ученые оспаривали признание предварительных договоров самостоятельными правовыми образованиями. К. П. Победоносцев выделял резкое различие между договором купли-продажи и договором поставки [14, с. 60].
По его мнению, договор поставки основывается на конкретных действиях обеих сторон, включающих взаимный обмен средствами и имуществом с целью установить право собственности.
С другой стороны, договор купли-продажи был рассмотрен как типичная договорная конструкция, на основе которой «одна сторона обязывается продать (т. е. действительно передать в собственность, перекрепить) другой стороне имущество, к назначенному сроку и за известную цену». Отметим, что проект Гражданского кодекса РФ (книга пятая «Обязательственное право») не включал специального положения о договорах предварительной купли-продажи. Вместо этого он уделял внимание предварительным договорам, которые рассматривались в разделе о займе (статьи 387–388). Таким образом, законодатель не ставил своей целью защитить стороны с помощью принудительных мер, а предпочел возможность компенсации в случае неисполнения обязательств по предварительному договору займа.
Нормы о предварительных договорах будущих сделок купли-продажи зданий (pro-sale entry) в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года были введены не только в статьях 182-а — 182-в, но и в статьях 218 и 219, регулирующих предварительный договор предстоящего займа. Подходы ранних советских законодателей и правоприменителей повторяли подходы их дореволюционных коллег, основанные на принципе, что договоры могут заключаться только в исключительных случаях, прямо определенных законом. Эта позиция подчеркивает общность взглядов на предварительные договоры в разные исторические периоды [5].
В 1928 году в своем отчете о данных по экспорту леса за 1926–1927 годы Совет лесных трестов (ВСНХ СССР) отметил, что успех прошлого сезона отгрузки объясняется «более ранней продажей товара» по сравнению с предыдущими годами. В последующие годы объем проданных лесоматериалов стал важным показателем оценки эффективности работы отрасли. К статистическим данным то времени: к концу 1920-х годов лишь 14 % лесоматериалов продавалось внутри страны без предварительных договоренностей, а в основном сельским жителям.
Комплексное исследование «Общее учение об обязательствах», выпущенное в 1950 году профессорами И. Б. Новицким (1880–1958) и Л. А. Лунц (1882–1979), посвящено разделу предварительных договоров в главе «Основание обязательств» [11, с. 40].
Значительный вклад в понимание предварительных договоров был внесен Новицким и Лунцем. Они подчеркнули, что такие соглашения не только устанавливают обязательства по заключению основного договора, но и являются инструментами для достижения целей основного договора для участвующих сторон [10, с. 70].
Их концепция отличительной структуры предварительных договоров, где только одна сторона может быть связана обязательствами, стоит в противовес действующему положению пункта 1 статьи 429 ГК РФ, где утверждено, что все стороны предварительного договора должны взять на себя обязательства по заключению будущего договора. Так, можно утверждать, что Новицкий и Лунц предложили концепцию, которая была похожа на опцион, не знакомый советскому праву того времени.
Значительный сдвиг в юридической науке относительно невключения предварительных договоров в Гражданский кодекс 1964 года наметился в 1970-х и последующих годах. Существенно поменялись акценты в оценивании его значения.
Мнение о том, что предварительный договор не имеет широкого применения и не относится к гражданско-правовым сделкам, изменилось на мнение о том, что законодатель просто не счел нужным регулировать предварительные договоры, поскольку статья 4 ГК РФ предусматривает возможность появления договоров из действий, которые «хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности».
Можно утверждать, что отказываться от признания важности предварительного договора в гражданском обороте стало непродуктивным. В конце XX века многие страны социалистического блока, включая Чехословакию, Словацкую Республику и СФРЮ, добавили предварительный договор в свои гражданские кодексы. В связи с этим, когда в 1991 году были утверждены Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, значение и легитимность предварительного договора уже не вызывали сомнений. Это отразилось в статье 60 «Предварительный договор» этого документа, а затем в статье 429 начальной части ГК РФ 1995 года.
Не следует забывать, что советская цивилистика предварительного договора начала свой путь с нуля, не учитывая богатый опыт, накопленный до революции в гражданском праве. Вызывающий вопрос исключение предварительного договора из правового регулирования в 1920-х годах, а затем его легализация в законодательстве, наглядно показывает, что законодательные запреты, противоречащие практическим потребностям гражданских сделок, не могут считаться эффективными.
Итак, юридическая наука в основном придерживалась политической повестки дня на протяжении всего советского периода, упуская из виду практическое применение предварительного договора в реальных условиях.
Литература:
- Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 231-232.
- Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ. Научно-практическое издание. — СПб, 1993. С. 10.
- Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. Воспроизведено по изданию 1875 года. М.: Медиа, 2013.
- Гримм И. Д. Задаток в римском праве // Юридические записки, издаваемые Демидовским Лицеем. — Ярославль, 1914. — С. 31–112.
- Гражданский Кодекс РСФСР. Научный комментарий. — М.: Госюриздат, 1930.- С. 5.
- Дювернуа Н. Л. Конспект лекций гражданского права. Часть Особенная. — СПб.: Типо-литогра-фия Х. Ш. Гельпернг, 1885. — 226, 193 с.
- Исаченко В. Л. Обязательства по договорам: Комментарий на IV книгу 1 ч. X т. Свода законов. / СПб.: Типография М. Меркушева, 1914. 728 с.
- Кавелин В. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. СПб., 1879. С. 221.
- Мейер Д. И. О некоторых особых договорах по русскому праву. Из лекций. 1862. / СПб. Типография Правительствующего сената. 28с.
- Новицкий И. Б., Луиц Л. А. Указ. соч. С. 145.
- Новицкий И. Б. Обязательство заключить договор [Текст] / проф. И. Б. Новицкий; Под ред. М. С. Липецкера; Моск. юрид. ин-т. -Москва: тип. ТАСС, 1947. — 50 с
- Пахман С. В. История кодификации гражданского права. СПб., 1876. Т. 1.-472 с.
- Покровский И. А. История римского права / Петроград: Издание Юридического книжного склада «Право», 1918. — XVI, 430 с.
- Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 264.
- Синайский В. И. Русское гражданское право /- Киев: Типография А. М. Пономарева п. у. И. И. Врублевского, 1912. — XIII, [3], 427 с.
- Тютрюмов И. М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 253. 3 Там же. С. 255–256.
- Цитович П. П. Цитович П. П. Обязательства по русскому гражданскому праву. Конспект лекций / Киев: Типография И. И. Чоколова, 1894. — 104, II с.
- Шершеневич Г. Ф. История кодификации гражданского права в России. — Казань, 1898. 128 с.
