Защита публичных интересов в сфере экономической деятельности является ключевым элементом сферы государственного регулирования. Публичный интерес в сфере экономики проявляется в общественной потребности по устранению неэффективных хозяйствующих субъектов из общей схемы хозяйственного оборота страны для предотвращения негативных экономических факторов и восстановления эффективности всей системы [1 с. 148,].
Арбитражный управляющий — ключевой субъект в сфере регулирования несостоятельных предприятий.
Саморегулируемая организация арбитражных управляющих (далее СРО) — некоммерческая организация, которая основана на членстве, сведения о которой включены в единый государственный реестр и целями деятельности которых являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих.
Способы формирования саморегулируемых организаций арбитражных управляющих зависят, прежде всего, от характера их взаимодействия с арбитражными управляющими.
Способы формирования СРО можно разделить по нескольким признакам:
- Территориальность
Формирование СРО может происходить из арбитражных управляющих, постоянно или преимущественно проживающих на территории одного субъекта РФ, нескольких субъектов РФ и на территории всей РФ. Большинство СРО сформированы на территории нескольких субъектов РФ, поскольку уже сейчас в многих субъектах РФ существуют группы арбитражных управляющих, численностью от 10 до 50 человек, достаточно давно работающих друг с другом. Численности каждой из таких групп недостаточно для формирования СРО, однако объективно существуют тенденции к объединению таких групп из нескольких рядом расположенных субъектов РФ. Подобные СРО пользуются поддержкой региональных властей, поскольку региональные власти имеют возможность серьезным образом влиять на такие СРО, в отличии от практически полной невозможности влияния на общефедеральные СРО. Достоинства и недостатки многосубъектных СРО АУ представлены в таблице 1.
Таблица 1
Достоинства и недостатки многосубъектных СРО АУ
|
Достоинства: |
Недостатки: |
|
—достаточная степень взаимодействия управляющих; —возможность установления достаточно жесткого контроля за управляющими; —невысокие затраты на осуществление контрольных функций; —минимальные затраты управляющих на арбитражное управление |
—высокая зависимость от региональных властей; — высокие затраты при выходе на рынок услуг по арбитражному управлению в других регионах; —высокие риски при конфликте с региональными властями или при сотрудничестве с региональными властями в ущерб интересам кредиторов |
В среднесрочной и долгосрочной перспективе СРО на территории одного субъекта РФ из арбитражных управляющих, постоянно или преимущественно проживающих на территории одного субъекта РФ, будут достаточно редки, поскольку количество «интересных» дел о банкротстве на территории каждого из субъектов РФ невелико. Соответственно такое СРО не сможет обеспечить доступ всем или значительному числу своих членов к процедурам банкротства, что приведет к росту издержек СРО в расчете на одного назначенного арбитражного управляющего — участника такой СРО. В силу этого формирование «односубъектного» СРО возможно исключительно в крупнейших деловых центрах страны. Достоинства и недостатки формирования односубъектного СРО АУ представлены в таблице 2.
Таблица 2
Достоинства и недостатки односубъектного СРО АУ
|
Достоинства: |
Недостатки: |
|
—максимальная степень взаимодействия управляющих; —возможность установления достаточно жесткого контроля за управляющими; —минимальные затраты на осуществление контрольных функций; —минимальные затраты управляющих на арбитражное управление |
—крайне высокая зависимость от региональных властей; —высокие затраты при выходе на рынок услуг по арбитражному управлению в других регионах; —максимально высокие риски при конфликте с региональными властями или при сотрудничестве с региональными властями в ущерб интересам кредиторов |
Общефедеральных СРО немного, поскольку в такие СРО будут объединяются либо небольшие группы управляющих, численностью до 5 человек, либо управляющие — «одиночки». Формирование из больших групп приведет либо к существенному возрастанию рисков и снижению управляемости в силу превышения оптимальной численности СРО либо к сужению деятельности СРО в несколько регионов. Потенциально для создания общефедеральной СРО необходима известная личность, доверие к которой или известность которой будут определяющими факторами для вступления управляющего в такую СРО. Преимущества и недостатки общефедеральных СРО АУ представлены в таблице 3.
Таблица 3
Достоинства и недостатки общефедеральных СРО
|
Достоинства: |
Недостатки: |
|
—низкая зависимость от региональных властей; —высокий охват региональных рынков; —высокая степень возможности защиты прав и законных интересов участников СРО; —возможность обеспечения достаточной степени независимости управляющего от должника и его кредиторов. |
—невысокая степень взаимодействия управляющих; —сложность установления достаточного контроля за управляющими; —высокие затраты на осуществление контрольных функций; — высокие издержки на арбитражное управление. |
Безусловно, даже общефедеральная СРО не будет иметь участников на территории всех субъектов РФ, однако построение в перспективе СРО при которой хотя бы один управляющий проживает на территории соседнего субъекта РФ и, тем самым, снижает издержки на арбитражное управление, возможно.
- Управляемость
Под признаком управляемости СРО мы понимается характер отношений между СРО и назначенным арбитражным управляющим, а именно, являются ли указания СРО обязательными для назначенных арбитражных управляющих.
Вариант 1. При данном варианте указания СРО не могут носить для управляющего обязательного характера. Очевидно, что неисполнение указаний СРО само по себе также не может являться основанием для привлечения управляющего к какой-либо ответственности. Меры ответственности, в таком случае, могут применяться к управляющему только в случае, если в его действиях обнаружены признаки незаконных действий, которые повлекли ущерб для должника или его кредиторов (таблица 4).
Таблица 4
Достоинства и недостатки 1 варианта по признаку управляемости
|
Достоинства: |
Недостатки: |
|
-высокая степень самостоятельности управляющих; —ответственность управляющего за свои действия |
-сложность в осуществлении контрольных функций; —высокие риски ответственности СРО (обращения взыскания на компенсационный фонд СРО) |
Вариант 2 (таблица 5). При данном варианте указания СРО носят обязательный для управляющего характер. Представляется, что роль управляющего, в крайнем варианте такой концепции, адекватна роли подставного лица. Скорее всего, при выборе данной концепции, необходимо определиться с кругом вопросов или с основаниями, при которых СРО вправе выдавать управляющему обязательные предписания. При данном варианте неисполнение предписаний может являться основанием для применения к управляющему мер ответственности внутри СРО.
Таблица 5
Достоинства и недостатки 2 варианта по признаку управляемости
|
Достоинства: |
Недостатки: |
|
|
—меньшие риски по сравнению с иными вариантами; —сравнительно более простая организация контроля |
—зависимость управляющего от органов управления СРО; —возможность возложения на управляющего ответственности за решения, принятые СРО; —сравнительно большие издержки на содержание аппарата СРО |
|
Вариант 3. Скорее всего, данный вариант не является самостоятельным, поскольку являет собой производное от варианта 2. В данном варианте СРО вправе давать как обязательные для исполнения управляющим предписания, так и рекомендации. Очевидно, при принятии данной концепции во внутренних документах СРО должно быть четко определены случаи, когда предписания СРО являются обязательными.
Достоинства и недостатки данной модели зависят от того, к какой модели тяготеет данный вариант. Однако один из недостатков — сложность в формализации разграничения оснований для вынесения предписания или рекомендации.
Общим для второго и третьего вариантов является необходимость разграничения ответственности управляющего и СРО за действия, совершенные управляющим при выполнении обязательных указаний СРО, т. е. обращение взыскания на имущество управляющего должно происходить только после выплаты страховых сумм, выплаты из компенсационного фонда и обращения взыскания на имущество СРО, если ущерб причинен исполнением указания, данного СРО.
- Сопровождение
В данном случае разграничение вариантов СРО проводится по признаку «Оказывает ли СРО услуги по сопровождению процедур банкротства управляющим — участникам СРО?». Как и в предыдущем случае, возможны несколько вариантов.
Вариант 1 (таблица 6). СРО не оказывает услуг по сопровождению деятельности арбитражных управляющих ни одному из арбитражных управляющих. В данном варианте деятельность СРО будет носить в основном надзорный характер (реагирование на уже совершенное действие), в ряде случаев — контрольный (реагирование на возможные будущие действия). С учетом возможных способов получения информации о действиях, совершаемых арбитражным управляющим, становится очевидно, что контрольные функции будут осуществляться только по получении СРО информации о предполагаемых действиях от самого управляющего или от иных заинтересованных лиц.
С учетом того, что большинство управляющих не могут полностью осуществлять все полномочия арбитражного управляющего и руководителя должника, вопрос о сопровождении их деятельности все равно стоит. Видимо в большинстве случаев такие услуги будут оказываться сторонними лицами, персональный состав которых будет определяться самим управляющим или СРО (в форме непосредственного обязывания управляющего заключить договор на оказание услуг или в форме аккредитации лиц, оказывающих услуги по сопровождению, с одновременным запретом на привлечение неаккредитованных лиц).
Таблица 6
Достоинства и недостатки 1 варианта по признаку сопровождения
|
Достоинства: |
Недостатки: |
|
—сосредоточенность СРО именно на контрольных функциях; —гибкость в привлечении услуг третьих лиц |
—существенные риски возникновения конфликта интересов; —достаточно высокие риски получения некачественных услуг; —сложность в получении информации для оперативного вмешательства СРО при потенциальной возможности совершения управляющим незаконных действий; —возможность сговора управляющего с лицами, оказывающими услуги (например, оценщиками), что может привести к неправомерным действиям; — издержки СРО покрываются только из взносов управляющих и, как следствие, потенциально более низкие доходы аппарата СРО, зависимость от своевременности перечисления управляющими своих взносов, отсутствие «свободы маневра» |
Вариант 2 (таблица 7). Сопровождаются все процедуры банкротства. В данном варианте СРО сопровождает все процедуры банкротства, в которых назначены управляющим члены СРО. При этом, как указывалось выше, СРО может оказывать управляющему все услуги по сопровождению процедур банкротства, кроме тех, которые оказываются специализированными организациями (ведение реестра требований кредиторов, страхование ответственности и т. д.). Безусловно, аппарат СРО может оказаться не в состоянии должным образом оказывать управляющему услуги по сопровождению, однако в этом случае СРО имеет потенциальную возможность привлечь третьих лиц, за качество работы которых отвечает сама СРО. Управляющий же не является клиентом этих «третьих лиц», соответственно не имеет возможности и влиять на оказываемые ими услуги.
Таблица 7
Достоинства и недостатки 2 варианта по признаку сопровождения
|
Достоинства: |
Недостатки: |
|
—существенные риски возможности возникновения конфликта интересов; —риски некачественных услуг лежат исключительно на СРО; —простота получения информации о деятельности управляющего; —издержки аппарата СРО можно переложить на должников, а не на управляющих; — сложность сговора управляющего с «третьими лицами» |
—субъективизм (вероятность наличия «достоинств» существенно зависят от «первых лиц» СРО); —необходимость выстраивания «китайской стены» между лицами, оказывающими услуги конкретному управляющему, и лицами, проверяющими деятельность этого же управляющего; —высока вероятность эффекта «защиты чести мундира»; —необходимость большого административного штата, что при отсутствии или малом числе назначений приведет к высоким издержкам |
Вариант 3. Возможность сопровождения существует, однако определяется индивидуальным контрактом.
Достоинства и недостатки данного варианта в существенной степени зависят от того, какова частота сопровождения процедур СРО по отношению к общему числу процедур банкротства, проводимых управляющими — членами данной СРО.
В случае, если СРО сопровождает незначительное количество процедур — достоинства и недостатки во многом схожи с вариантом 1, однако к «достоинствам» можно добавить появление дополнительных источников доходов и меньшую зависимость от своевременности перечисления взносов, к «недостаткам» — существенное возрастание риска конфликта интересов и появление риска возникновения конфликта внутри СРО. Также возможно появление эффекта «защиты чести мундира» при котором жалобы на управляющих в процедурах, которые сопровождало СРО, будут отклоняться под любыми предлогами.
Если СРО сопровождает большое число процедур, достоинства и недостатки во многом сходны с вариантом 2.
Оказание услуг третьим лицам.
Вариант 1: СРО не оказывает услуг третьим лицам.
В данном варианте СРО занимается только своими непосредственными функциями, такими как контроль за деятельностью управляющих — членов СРО, обеспечение информационной открытости процедур банкротства и др. При этом услуги сторонним организациям (должника, кредиторам) по участию от их имени в процедурах банкротства или их консультированию по вопросам, связанным с процедурами банкротства, а также оказание иных услуг (экспертные исследования, проведение процедур предупреждения банкротства и др.) не оказываются.
При этом как СРО, так и отдельные сотрудники СРО могут осуществлять научную или иную творческую деятельности, а арбитражные управляющие — участники СРО могут оказывать и иные услуги, в том числе и по сопровождению процедур банкротства в интересах третьих лиц.
Достоинства:
- низкие риски возможности возникновения конфликта интересов;
- сосредоточенность СРО на собственных функциях и, возможно, сопровождении собственных управляющих.
Недостатки:
- издержки СРО покрываются только из взносов управляющих и, возможно, за счет средств должников по сопровождаемым СРО процедурам.
Вариант 2: СРО оказывает услуги третьим лицам.
В данном варианте СРО может оказывать услуги третьим лицам по любым вопросам, в том числе представлять интересы кредиторов и должника в деле о банкротстве, консультировать заинтересованных лиц по вопросам антикризисного управления и др.
Оказание третьим лицам указанных выше услуг позволяет СРО получать дополнительные доходы для содержания аппарата СРО, поддерживать квалификацию как сотрудников аппарата, так и арбитражных управляющих при небольшом количестве назначенных управляющими членов СРО. Оборотной стороной является риск появления конфликта интересов и, при определенных обстоятельствах, например в случае, когда сторонний заказ является интересным и высокооплачиваемым, более низкое качество сопровождения арбитражных управляющих — членов СРО.
Конечно, концепция создания саморегулируемых организаций основана на оказании помощи арбитражным управляющим. И арбитражные управляющие, в свою очередь, не могут обойтись без саморегулируемых организаций, так как ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)" обязал их вступить в данные организации.
Законом о банкротстве установлено, что минимально допустимая численность арбитражных управляющих-участников СРО составляет 100 человек. Максимальная численность участников СРО Законом не ограничивается. На стадии формирования СРО практическое значение приобретает вопрос о том, какова оптимальная численность его участников.
Одной из основных функций СРО является осуществление контроля за профессиональной деятельностью арбитражных управляющих — ее участников. Поэтому, прежде чем ответить на поставленный вопрос, организатору СРО необходимо определиться, каким способом будет осуществляться этот контроль: сплошным или выборочным (с определением критериев выборки), а следовательно, каковы будут трудозатраты аппарата СРО и требования к уровню квалификации его работников. В конечном итоге, определенность по этим вопросам даст возможность оценить такую часть расходов СРО, как фонд оплаты труда, начисления на фонд оплаты труда, командировочные расходы и т. п. «Полагаем, что если организатором СРО будет принят вариант сопровождения (а не выборочного мониторинга) профессиональной деятельности участников СРО, то, исходя из критерия управляемости, оптимальной ее численностью будет 130–150 человек» [2, с.23–27.]. С данным подходом согласны также многие арбитражные управляющие. Это связано с тем, что, с одной стороны, Закон предусматривает минимальное количество управляющих — 100 человек, а с другой стороны, с тем, что большим количеством человек станет управлять намного сложнее и потребуется большее количество управленцев, что в свою очередь, повлечет увеличение расходной части. Минимальный предел в 100 человек обусловлен сложностью для приобретения саморегулируемых организаций криминальными структурами и контролем с их стороны.
Конечно, сложно добиться вступления в ту или иную саморегулируемую организацию только профессиональных арбитражных управляющих, обладающих большим опытом работы. Необходимо также привлекать и начинающих управляющих, не имеющих опыта или имеющих опыт только в работе с отсутствующими должниками. Тогда возникает вопрос, кто будет заниматься обучением таких начинающих управляющих. Конечно, профессиональные арбитражные управляющие. Но необходимо найти оптимальную пропорцию между профессионалами и «новичками» таким образом, чтобы, с одной стороны была возможность зарабатывать необходимые средства для функционирования организации, с другой стороны, обеспечить возможность текучести кадров, не теряя при этом в профессионализме.
Среди инициативных групп, создающих саморегулируемые организации на настоящий момент, существуют различные мнения. «В среднесрочной перспективе соотношение опытных и начинающих управляющих в СРО не имеет принципиального значения (поскольку Концепцией предусматривается возможность полного сопровождения). Однако на период становления СРО необходимо учитывать отсутствие достаточного финансирования для содержания аппарата СРО в связи с допущением порядка назначения управляющих минуя СРО, а также отсутствие достаточного количества высококвалифицированных специалистов для полного сопровождения большого количества процедур банкротства, управляющими в которых назначены члены СРО. Учитывая, что в ближайшем будущем количество специалистов аппарата СРО вряд ли превысит 10 человек, а также необходимость отвлечения как минимум половины из них для осуществления контрольно-надзорных функций СРО, можно констатировать, что СРО будет способна сопровождать силами своих специалистов не более 10 процедур одновременно. Таким образом, количество начинающих арбитражных управляющих, к которым мы относим управляющих, завершивших или ведущих одну процедуру банкротства или не имевшие практического опыта деятельности в качестве арбитражного управляющего, не должно превышать 20–25 % от общего количества членов СРО (при условии назначения управляющими в основном опытных управляющих)» [3, с.18–21.].
«Соотношение между арбитражными управляющими имеющими значительный опыт в проведении процедур банкротства и начинающими АУ должен составлять 50 /50» [4, с.12–18].
«Арбитражные управляющие, имеющие значительный опыт / начинающие арбитражные управляющие — 10/3» [5, с.20–24].
В любом случае, при планировании соотношения начинающих управляющих к профессионалам, нужно учитывать многочисленные факторы, к числу которых относятся регион деятельности, потенциальное количество дел о банкротстве реально существующих должников, деловые связи участников и финансовая основа деятельности саморегулируемой организации.
Но в любом случае, в саморегулируемой организации должны быть как профессиональные управляющие, так и новички. А пропорции будут все время варьироваться в зависимости от наличия возможности в привлечении профессиональных управляющих.
Степень влияния саморегулируемой организации на деятельность арбитражных управляющих зависит от многих факторов, и, прежде всего, от степени обязательности выполнения указаний саморегулируемой организации арбитражным управляющим. Если указания СРО не носят для управляющего обязательного характера, то неисполнение указаний СРО само по себе также не может являться основанием для привлечения управляющего к какой-либо ответственности. Меры ответственности, в таком случае, могут применяться к управляющему только в случае, если в его действиях обнаружены признаки незаконных действий, которые повлекли ущерб для должника или его кредиторов. В данном случае управляющие достаточно самостоятельны и сами отвечают за свои действия. Но риски несет также и саморегулируемая организация при обращении взыскания на ее компенсационный фонд.
Если указания СРО носят обязательный для управляющего характер, то роль управляющего, в крайнем варианте такой концепции, адекватна роли подставного лица. Скорее всего, при выборе данной концепции, необходимо определиться с кругом вопросов или с основаниями, при которых СРО вправе выдавать управляющему обязательные предписания. При данном варианте неисполнение предписаний может являться основанием для применения к управляющему мер ответственности внутри СРО. С одной стороны для саморегулируемой организации данный вариант обеспечивает более простую организацию контроля, с другой стороны, возрастает зависимость управляющего от органов саморегулируемой организации и увеличиваются издержки на содержание саморегулируемой организации.
Наиболее логичным был бы вариант, по которому СРО вправе давать как обязательные для исполнения управляющим предписания, так и рекомендации. Очевидно, при принятии данной концепции во внутренних документах СРО должно быть четко определены случаи, когда предписания СРО являются обязательными. Достоинства и недостатки данной модели зависят от того, к какой модели тяготеет данный вариант. Однако один из недостатков — сложность в формализации разграничения оснований для вынесения предписания или рекомендации.
В любом случае, если управляющий обязан выполнять хоть какие-то указания саморегулируемой организации, «необходимо разграничивать ответственность управляющего и саморегулируемых организаций. Т. е. обращение взыскания на имущество управляющего должно происходить только после выплаты страховых сумм, выплаты из компенсационного фонда и обращения взыскания на имущество СРО, если ущерб причинен исполнением указания, данного СРО» [3, с. 8–13].
Таким образом, анализ способов формирования саморегулируемых организаций арбитражных управляющих показывает широту их формирования и способов взаимодействия с арбитражными управляющими, а также раскрывает все риски этого взаимодействия.
Литература:
1. Брусько Б. С. Категория защиты в российском конкурсном праве.-М.: Волтерс Клувер, 2006. — С. 148.
2. А.Юхнин. Краткий анализ правовых норм и возможных способов формирования саморегулируемых организаций арбитражных управляющих//Антикризисное Управление.-2002.- № 8- С.23–27.
3. А.Юхнин. Краткий анализ правовых норм и возможных способов формирования саморегулируемых организаций арбитражных управляющих//Антикризисное Управление.-2002.- № 9-С.18–21.
4. Ткачев В. Н. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России// Антикризисное Управление.-2002.- № 7–8-С.12–18
5. В. В. Голубев. О некоторых проблемах, касающихся организации и деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих//Антикризисное управление.- 2002.- № 9–10-С.20–24
